agosto 2011

25 de agosto de 2011 – Mesa de Debates no Rio de Janeiro

dia 25 de agosto de 2011 – das 18:00 às 20:00 horas Sede da ABDF Mesa de Debates no Rio de Janeiro – 25 de agosto de 2011 – Temas: ‬‪Recente decisão do STF sobre prazo para Ação de Repetição de Indébito Tributário – Lei Complementar nº 118/2005; Coisa Julgada em Matéria Tributária e o Parecer nº 492/2011 da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional; A Regulamentação das Regras de Subcapitalização – Instrução Normativa 1154/11

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Precatórios: O Estado da Arte

por Sacha Calmon Navarro Coêlho
1Professor Titular de Direito Tributário da UFRJ (Faculdade Nacional de Direito)
Ex-Professor Titular de Direito Tributário e Financeiro da UFMG
Doutor em Direito Público pela UFMG
Presidente Honorário da ABRADT
Presidente da ABDF

 

As cessões de precatórios de natureza alimentar vencidos,  foram convalidadas pela Emenda Constitucional n.° 62 de 09/12/2009.

 O art. 5º da EC nº  62/209 traz a seguinte disposição:

 “Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora.”

 Consoante se dessume do dispositivo, todas as cessões foram convalidadas, independentemente de concordância da entidade devedora, projetando-se a norma para o passado a fim de legitimar, indistintamente e sem ressalvas, todas as cessões de precatórios havidas antes da promulgação da emenda.

A convalidação das cessões, sem autorização de Estados e Municípios, precedidas da palavra TODAS dá a clara idéia de estar se referindo, a nosso ver, aos precatórios alimentares e não alimentares. Quando o legislador quer fazer “distinguos” ele diz claramente, mas a EC nº 62 não estabeleceu distinções entre os alimentares e não alimentares, no que respeita à possibilidade de cessão dos precatórios.  Muito pelo contrário, a emenda autoriza a cessão de precatórios alimentares expressamente em seu artigo 1º, que deu nova redação ao art. 100 da CR/88, interessando-nos, nesse momento, o seu § 13, com a seguinte redação:

“§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.”

Ora, o art. 100, § 13, da CR/88, na redação dada pela EC 62, tem nítido caráter interpretativo (interpretação autêntica empreendida pelo legislador constitucional), conjugando-se com a previsão contida no  art. 78, caput, do ADCT, acerca da cessão de precatórios, a fim de dirimir as dúvidas até então existentes quanto à possibilidade de cessão dos precatórios alimentares.

Os §§ 2º e 3º, a que faz referência o art. 100, § 13, da CR/88, tratam de modalidades de precatórios de pequeno valor e de natureza alimentícia que devem ser pagos preferencialmente aos demais. O § 13, a seu turno, ao estabelecer que não se aplicam ao cessionário os §§ 2º e 3º, pressupõe, por óbvio, a possibilidade de cessão daqueles precatórios, asseverando todavia que o beneficio do pagamento preferencial conferido ao CEDENTE não se transfere ao CESSIONÁRIO. Ou seja, vencido e cedido o precatório à CONSULENTE, ele perde a sua natureza de alimentar, pois, para o cessionário, o direito subjacente não tem o caráter alimentar que se verificava em relação ao titular original, constituindo-se por força da aquisição do direito de crédito originariamente conferido a outrem.

Entendemos que o art. 78, caput, do ADCT, antes mesmo da emenda Constitucional nº 62 permitia a cessão e a denominada “compensação” de precatórios alimentares e não alimentares, pois  ressalvava os de natureza alimentícia apenas da possibilidade de parcelamento, mas não impedia a sua cessão, desde que vencido e não pago. Agora o legislador constitucional primou pela clareza, atribuindo aos créditos alimentares, de modo irretorquível, a possibilidade de cessão. Deveras, oart. 100 da CR/88, parcialmente mudado, aduz que o cessionário de crédito alimentar não terá as prerrogativas do cedente (titular ou credor originário de precatório alimentar não quitado).

Ora, a norma jurídica não se confunde com o texto legal, veículo pelo qual a norma se manifesta. Pois bem, o art. 5º da EC nº 62 e o art. 100, § 13 da CR/88 na redação dada pela EC nº 62 se integram, no que couber, ao art. 78, caput, do ADCT, formando um todo único, de onde se extrai a norma que autoriza a cessão dos precatórios alimentares, tanto antes quanto depois da edição da EC nº 62. Isto, porque o art. 78 da Carta não sofreu alteração alguma em termos vernaculares, aplicando-se aqui o dizer de Celso (Digesto, livro 1, título 3º, parágrafo 24): “É contra o direito julgar ou responder sem examinar o texto em conjunto apenas considerando uma parte qualquer do mesmo.”

Há de se destacar, inclusive, decisões de nossos tribunais, no sentido de que não pago no vencimento o precatório alimentar, ele perde tal atributo e passa a ser tratado como crédito não alimentar vencido. Confira-se, interplures, a seguinte:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. LIMITE DE TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 100, §3º, DA CF/88 C/C ART. 87, II, DO ADCT DA CF/88. INAPLICABILIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ANTERIOR, QUE FIXA RPV EM VALOR MENOR. REMUNERAÇÃO REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS NO ANO DE 2002. VERBA ATRASADA QUE PERDE O CARÁTER ALIMENTAR. RECURSO PROVIDO. – Tendo a execução sido ajuizada, após do advento de lei municipal que reduziu o limite máximo para pagamento através de requisição de pequeno valor, é inaplicável o valor fixado no art. 87, II, do ADCT, da CF/88, que vigia antes da referida redução. – Perde o caráter alimentar as verbas, mesmo que referentes à prestação de serviços, vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação. – Recurso a que se dá provimento.  (Processo nº 1.0017.04.012077-0/003, numeração única 0120770-95.2004.8.13.0017, Julgamento em 13/01/2009.)

A seguir, excertos do voto do Relator Des. Ernane Fidélis:

“No meu modesto entendimento, “crédito de natureza alimentar “é aquele que se destina a satisfazer as necessidades básicas imediatas das pessoas, de modo que, se o crédito respectivo passar do exato momento do consumo, embora permaneça crédito, perde a natureza alimentar.
Assim, as verbas periódicas vincendas, referentes a, por exemplo, salário, benefícios previdenciários, pensões, etc. devem ser dispensadas do regime de pagamento pelo precatório, mas não as verbas atrasadas, vencidas, que, por terem perdido a imediata função alimentar, deverão ser pagas através do precatório.
No caso dos autos, as verbas cobradas através da ação monitória que originou o título executivo judicial são referentes à remuneração por prestação de serviços de dentista, vencidas e não pagas entre os meses julho e novembro de 2002, tendo perdido, portanto, o seu caráter alimentar.“

 A impontualidade não condiz com a urgência que a Constituição atribui aos créditos alimentares, retirando-lhes, portanto, a natureza alimentar, segundo a visão esposada no acórdão, o que não deixa de ser uma razão de decidir clara, conquanto alguns a considerem extravagante, por afastar-se da literalidade. Hoje, após a EC nº 62, tem-se texto expresso permitindo a cessão e consequentemente a compensação de créditos alimentares vencidos.

O redator da EC nº 62 foi explicito (por suposto “intérprete autêntico” da Constituição), ao estabelecer a melhor exegese do art. 78, caput do ADCT, na parte que tratava da cessão de precatórios vencidos. O STF bem pode – em nome da paz social e da segurança jurídica – dizer que era possível, sim, ceder e compensar precatórios alimentares não quitados (interpretação lógica, sistemática e teleológica). Antes ele se equilibrava mal numa reles interpretação literal, objeto de inúmeras críticas (Min. A. Aurélio, vg). Cabe fazer aqui um parêntesis para distinguir lei, inclusive constitucional (emenda) e norma jurídica. No CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO (Forense, 11ª ed., p. 24), escrevi sobre o tema das distinção entre lei (veículo legal) e norma (ente jurídico prescritivo). Confira-se:

“É possível distinguir a norma das leis ou dos costumes. O Direito Positivo é posto e vige a partir de fórmulas lingüísticas escritas e orais. O objetivo dos “ordenamentos jurídicos” é, sempre foi, o de controlar o meio social. Enquanto tal, possui uma linguagem especial, encontradiça ao nível dos seus entes normativos: leis, costumes, sentenças, contratos etc. Esta linguagem, quando é posta sob análise pelo cientista do Direito, recebe a denominação de “linguagem-do-objeto”, porque o objeto da Ciência do Direito é o Direito Positivo, com sua expressiva linguagem. Pois bem, ao estudar o Direito Positivo, é possível ao cientista concluir que, surgindo das inúmeras formulações verbais que expressam o Direito, projetam-se normas, facultando, obrigando e proibindo ações e omissões, assim como prescrições prevendo sanções para o não cumprimento de seus preceitos. Verificará, ainda, que há preceituações instituindo poderes, competências, processos e procedimentos, além de definições e conceitos legais. Ademais, perceberá que tudo isto forma uma ordem jurídica, garantida pelo Estado.
Perante o cientista do Direito, a normatividade (dever-ser) contida nos sistemas positivos se colocará numa relação de objeto-sujeito, sendo por este último descrita através de “proposições jurídicas”, que são justamente os instrumentos reveladores das normas. Marco Aurélio Greco,[1] em página de grande acuidade, teve a percepção exata da questão:
‘Para a descrição de uma norma jurídica (que em si é um comando, uma permissão ou atribuição de poder) socorre-se o cientista de uma formulação a que se denomina “proposição jurídica”. Esta, pois, situa-se no plano da Ciência do Direito, sendo uma categoria da razão (e não da vontade, como é a norma) estruturando-se na forma de um juízo hipotético condicional. Observe-se, inicialmente, que a proposição jurídica não prescreve nenhuma conduta, mas descreve uma determinada norma jurídica que prevê essa conduta. Ela serve, assim, para proceder ao conhecimento do objeto da ciência jurídica mas não possui força imperativa. Quer dizer, a proposição não é um comando mas descreve um comando.’
(…)
Outra observação que cumpre fazer é que importa distinguir três qualidades:
A) a norma jurídica em si que consiste num comando, ou imperativo, ou autorização;
B) a formulação que à norma é dada pelo cientista que é proposição jurídica; e,
C)  a expressão lingüística utilizada pelo legislador.
As letras “b” e “c” são ambas formulações lingüísticas, esta proveniente dos órgãos legislativos e aquela, do cientista, porém somente a do cientista expressa integralmente a norma, uma vez que muitos comandos só podem ser identificados e expressos numa proposição jurídica, mediante a congregação de vários dispositivos contidos em múltiplos textos legais” (grifos nossos).

Frise-se o seguinte: a distinção entre norma e lei ou costume é importante para a análise jurídica. Carlos Santiago Nino,[2] com sua autoridade de lente graduado da Universidade de Buenos Aires, diz que a norma é diversa da formulação legislativa, escrita ou oral.

Es muy posible que la expresión “norma jurídica” sea un término teórico. Obviamente ella no denota un conjunto de oraciones escritas en un papel, puesto que una misma norma jurídica puede estar formulada por oraciones diferentes, ni tampoco denota un conjunto de conductas humanas, puesto que las normas jurídicas son usadas para evaluar conductas’ (grifos nossos).
Preferimos ficar com a tese da eficácia como qualidade da norma (da norma, nunca da lei), em companhia de Geraldo Ataliba, verbis:
‘Tem sido conceituada a eficácia dos atos jurídicos como a força ou poder que têm – e que lhes é atribuída pela ordem jurídica – para produzir os efeitos desejados pela própria ordem jurídica e que lhe são próprios; ou como aptidão para produzirem efeitos jurídicos.’[3]
Tanto é a eficácia um atributo da norma, que existem leis insuficientes para gerar uma norma. Precisam de outras leis ou de outros artigos de lei que lhes complementem a normatividade. Somente então se terá uma norma com eficácia cheia, isto é, apta a produzir todos os efeitos que lhe são próprios (a norma de imunidade das Instituições de Educação e Assistência Social, v.g.). Se a sociedade não respeita uma norma, ela cai em desuso. A norma em si é sempre eficaz. Existe para ser observada necessariamente, provindo daí a sua eficácia. O desuso é tema da Sociologia Jurídica, não cabe na Ciência do Direito.”

É evidente que a frustração dos precatórios alimentares não poderia gerar uma situação jurídica mais deletéria para o seu titular do que para o credor de precatório não alimentar vencido, motivo pelo qual os benefícios conferidos aos não alimentares vencidos devem ser estendidos aos precatórios alimentares vencidos.

De resto, a possibilidade de pagamento de tributos com precatórios alimentares (a chamada compensação de tributos com precatórios) e, por suposto, a sua prévia cessão, no caso de compensação com crédito adquirido de terceiro, se sustentam em uma interpretação finalística da Constituição.

Ora, se os precatórios alimentares são objeto de privilégios não dispensados aos precatórios não alimentares, é porque a Constituição lhes confere maior dignidade jurídica, já que essenciais à subsistência de seu credor e, por isso, dignos de uma tutela constitucional preferencial. Impor meio mais oneroso para satisfazer os precatórios alimentares vencidos relativamente aos não alimentares na mesma condição ofende o princípio da proporcionalidade e o da tutela constitucional preferencial dos créditos de natureza alimentar.

As compensações dos créditos oriundos das cessões de precatórios alimentares com débitos de ICMS, restaram convalidadas pela Emenda Constitucional nº. 62 de 09/12/2009.

 O art. 6º da EC nº 62/2009 expressamente convalida todas as compensações de precatórios, independentemente de lei do ente da federação, efetuadas com tributos vencidos até 31.10.2009, realizadas na forma o§2º, do art. 78 do ADCT (inserido pela EC nº 30/2000). É ver:

 “Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional.”

 A dicção do dispositivo é abrangente, reportando-se a TODAS as compensações indistintamente, pelo que entendemos referir-se ao poder liberatório de todo e qualquer precatório vencido.

 A EC nº 30 não quisera parcelar os precatórios alimentares, os quais, supostamente, deveriam se sujeitar ao pagamento à vista. Assim, o art. 78, § 2º do ADCT não fizera menção expressa ao poder liberatório dos alimentares, na suposição de que a satisfação desses precatórios prescindiria da atribuição de tais efeitos, já que seriam satisfeitos pelo pagamento à vista e integral.

Como ele iria dizer que as parcelas não pagas teriam poder liberatório, se os alimentares não eram fatiados? A emenda 62 não fez lei nova, vindo confirmar que o poder liberatório para o pagamento de tributos, conferido pelo art. 78 do ADCT, aplica-se a todas as compensações indistintamente. É uma estrutura da mesma Constituição, a ÚNICA APLICÁVEL, porque vigente. Entendemos, assim, que a previsão de poder liberatório alcança tanto os alimentares quanto os não alimentares.

Cumpre asseverar, todavia, que o §2º do art. 78 do ADCT será apreciado pelo STF, quando julgar o RE 566.349-3, no qual se reconheceu a repercussão geral sobre “a possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários”. O referido dispositivo é ainda objeto das ADI  2356-0 e  2362-4.

Assim, a convalidação dos precatórios, prevista no art. 6º da EC nº 62/2009, alcançará os precatórios alimentares se o STF assim o quiser. “Roma locuta causa finita.”

Todavia, a melhor exegese do dispositivo é a que postula a possibilidade de compensação dos precatórios alimentares, pois, como dito, é a que melhor se amolda à finalidade almejada pela Constituição de privilegiar os precatórios alimentares. Pensar de modo diverso seria privilegiar os precatórios não alimentares em detrimento dos alimentares. Com efeito, s.m.j., foram convalidadas pela EC 62 as compensações de tributos com precatórios alimentares efetuadas na forma do art. 78, § 2º do ADCT, dado que ela admite claramente a cessão de créditos alimentares, e que deixam de sê-lo, para o cessionário.

A Emenda Constitucional n.° 62 de 09/12/2009 autorizou a compensação de precatórios de natureza alimentar vencidos com tributos independentemente da existência de lei específica do ente federativo regulando a matéria.

A resposta é afirmativa, segundo se deduz da análise estrutral da Emenda nº 62/2009. Mas também sob o regime constitucional de pagamento de precatórios anterior à referida emenda, já se podia inferir a auto aplicabilidade da chamada “compensação” de precatórios com débitos tributários do seu titular.

A CR/88, em nenhum momento, remete à lei a competência para disciplinar ou delimitar o direito à compensação de precatório segundo a conveniência dos entes estatais tributantes, devendo a matéria estar estritamente adstrita ao comando constitucional.

A dita “compensação” de precatórios vencidos com tributos tem o seu conteúdo bem delimitado pela norma constitucional e contem todos os elementos e prescrições necessários ao seu exercício, sendo despicienda a edição de lei para cumprir tal função. Ou seja, não há previsão, nem necessidade de lei, para regular, complementar ou viabilizar a aplicação do comando constitucional.

A compensação em apreço, em verdade, é um instituto distinto da compensação tributária prevista no CTN, tanto formalmente, já que tem sede constitucional, quanto materialmente, pois a previsão constitucional confere aos precatórios poder liberatório, ou seja, atribui a eficácia de pagamento, como se moeda fossem, de curso forçado e oponível às Fazendas, com o fim específico de extinguir obrigações tributárias.

Não encontra, portanto, o seu alcance limitado pelas diversas leis ordinárias exaradas por força do disposto no art. 170  do CTN – que trata da compensação tributária – , as quais, em geral, não admitem a compensação de tributos com créditos não tributários, ao contrário da “compensação” prevista no art. 78, § 2º do ADCT, que não traz esta restrição.

Ademais, a finalidade da compensação em apreço não tem qualquer relação com a compensação prevista no CTN. Dirige-se precipuamente ao controle dos entes estatais, em benefício dos credores dos precatórios, como meio de conter as reiteradas práticas estatais de postergar o exercício do direito consubstanciado em tais precatórios, ao passo que na compensação tributária, a preocupação do legislador foi proteger a esfera jurídica dos entes estatais, conferindo a eles, segundo sua própria conveniência, autorizar ou não, nos termos das leis por eles editadas e nos limites ai previstos, a compensação dos tributos sob sua competência. Tal grau de liberdade no trato da matéria não foi conferido às ordens jurídicas parciais no caso da compensação de tributos com precatórios, motivada por razões que não guardam qualquer relação com a compensação prevista no CTN, não reclamando, portanto, a edição de lei ordinária aludida no CTN como fundamento à sua aplicabilidade.

Com a edição da EC nº 62, veio a lume previsão autorizando expressamente a compensação dos precatórios alimentares, consoante dispõe o art. 97, § 10, II, do ACT, c/c seu § 6º, segundo a redação dada pelo art. 2º EC 62/2009. A possibilidade de compensação automática de precatórios alimentares com tributos passa pelo exame do referido dispositivo. O art. 1º, § 13, do art. 100 da CR/88, na redação da EC nº 62,  permite a cessão do precatório alimentar – assunto já tratado – para, em ato contínuo, ser compensado pelo cessionário. Já o art. 97, § 10, do ACT, estabelece que, no caso de atraso do pagamento previsto no § 6º do mesmo artigo, que inclui os precatórios alimentícios gerais e os especiais (§§ 1º e 2º do art. 10 da CR/88), incidirá o inciso II do mesmo art. 97, o qual estabelece a compensação de ofício pela Fazenda de seus créditos tributários com os precatórios dos quais é devedor e, havendo saldo residual do precatório a favor do seu titular, esse valor terá efeito liberatório para o pagamento de tributos, conforme determinação do dispositivo citado.

Se a compensação dos precatórios alimentares pela Fazenda é autoaplicável,  independendo de lei a regulamentá-la, de igual modo a compensação a ser efetuada pelo credor do precatório, uma vez que ambas as compensações integram um mesmo comando constitucional como vimos no parágrafo precedente (art. 97, § 10, II do ADCT segundo redação da EC 62). Pensar de modo diverso seria aceitar uma situação jurídica de intolerável assimetria entre os direitos do Estado e o dos contribuintes, ofensiva à proporcionalidade e à igualdade, além de ir contra a finalidade da própria compensação facultada pela Constituição aos credores dos precatórios, que é permitir uma forma alternativa de satisfação de seus direitos líquidos, certos e exigíveis.

Ressalvamos, tão somente, que a imputação, pela Fazenda, de pagamentos, reduzindo o valor dos precatórios previamente à compensação a ser efetuada pelo contribuinte, deveria contar com a autorização do credor do precatório, pois tratá-la como obrigação, e não uma faculdade ao seu titular, constitui uma constrição oblíqua, ofensiva à autonomia da vontade e produtora de insegurança jurídica, contra o princípio do devido processo legal.



[1]           Greco, Marco Aurélio. Norma Jurídica Tributária, EDUC, Saraiva, 1974, pp. 20-21.

[2] Nino, Carlos Santiago. La Definición de Derecho y de Norma Jurídica, Notas de Introducción al Derecho, Buenos Aires, Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 1973, p. 85.

[3] Ataliba, Geraldo. O Decreto-Lei na Constituição de 1967, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, p. 21.

Compensação de Dívida Tributária com Precatórios

por Leonardo Pietro Antonelli
Advogado, Membro da classe Jurista do TRE/RJ e Vice-Diretor da Escola Judiciária

 

O interesse na divulgação do presente tema decorreu de uma mesa redonda, realizada na Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), em junho de 2011, em que tive a oportunidade de trazer aoder jpmonstrava  entes-ppara pagamentos das obrigaçndas constitucionais que s1 onde tive a op debate o seguinte título: Precatório como Instrumento de Planejamento Fiscal.

A matéria é controvertida e a jurisprudência ainda não se firmou, inclusive, por influência das sucessivas emendas constitucionais que são promulgadas, década após década, concedendo novos prazos para adimplemento das obrigações devidas pelos entes públicos[1]. Portanto, temos perplexidades, alegrias e tristezas em matéria de precatório na jurisprudência pátria.

Há mais ou menos 10 meses publiquei um texto no jornal O Globo[2], onde demonstrava que o Poder Judiciário é muito ativo quando se trata de obrigação de fazer, por exemplo, medicamentos, internações. Mas é totalmente tímido quando as obrigações são de pagar. Tratava-se de um leading case decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que, por unanimidade de votos, manteve 9 decisões de tribunais locais, em cujos processos haviam sido concedidos medicamentos e internações aos autores[3]. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que não estava havendo interferência em políticas públicas, mas, sim, estava se fazendo cumprir aqueles inesgotáveis, irreformáveis direitos sociais previstos na Constituição. Concluí que se não fosse dada aquela tutela de urgência, nada mais restaria àquele cidadão senão aguardar numa fila do precatório um ressarcimento por perdas e danos quando, possivelmente, morto estivesse. Repito, o Judiciário vem sendo bastante tímido. Os presidentes dos tribunais locais não fazem cumprir as decisões e o STF estava chancelando esta morosidade.

O que nós temos de mais recente em termos de avanço é a concessão pelo Pleno, do STF, de medida liminar em cautelar, julgada por uma maioria esmagadora, vencida a Ministra Ellen, em que restou decidido que a Emenda 30, naquele tal parágrafo 2º, do Art. 78, do ADCT, que dá o poder liberatório para pagamento de tributos, de acordo com o vencimento dos avos, deveria ser suspensa por aparente inconstitucionalidade:

ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. (ADI 2356 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094, DIVULGADO 18-05-2011, PUBLICADO EM 19-05-2011).

Nesse paradigma, o STF suspendeu liminarmente a eficácia do Art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o Art. 78 no ADCT da Constituição de 1988.

Paralelamente a esse avanço, que poderá servir de norte para o enfrentamento da Emenda Constitucional nº 62, tivemos um retrocesso, da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio. O CNJ também tentou colaborar em relação ao tema quanto à nova e vigente Emenda nº 62, quando ele baixou uma Resolução de nº 115, na qual o Art. 22 trazia duas disposições relevantes. A primeira delas diz respeito à manutenção do nível de pagamento daquilo que os estados e municípios vinham adimplindo, ou seja, havia um interesse do CNJ em evitar o que está acontecendo na prática com a recém promulgada emenda constitucional que permitiu o alongamento, outra vez, dessa dívida.

Alguns estados que pagavam, por exemplo, dez milhões por mês, passaram a adimplir quantia inferior por força do novo regime introduzido pela EC 62. O CNJ baixou esta resolução tentando coibir esta prática:

Art. 22. A entidade devedora que optar pelo regime especial anual, promoverá o depósito até dezembro de 2010, correspondente ao total da mora atualizada, dividido pelo número de anos necessários à liquidação, que poderá ser de até 15 anos.
§ 1º O montante de cada parcela não poderá ser inferior ao valor provisionado na lei orçamentária promulgada em 2008, em atenção ao sistema do art. 100 da Constituição Federal.
§ 2º No cálculo do valor das demais parcelas anuais, o Tribunal de Justiça competente, considerará o total do valor em mora remanescente, somando-o ao valor dos precatórios apresentados até 1º julho do ano em curso, dividido pelo número de anos faltantes.

 Na verdade, a tentativa de solução foi mais além, pois o artigo citado exigia que deveria haver a consolidação das moras. Peguemos, como exemplo, o estado do Rio de Janeiro, onde determinado credor é titular de um precatório do ano de 2000 não adimplido, com valor de face de um milhão de reais. Até a promulgação da EC 62/09, a atualização monetária se dava com a aplicação de juros de 1% ao mês, somada a correção pela Ufir. O que representa um por cento ao mês em dez anos? Em um ano daria 12% e em 10 anos 120%, então o precatório de um milhão de reais teria um precatório complementar de pelo menos 120% a mais do valor original. É Torna-se um segundo precatório. Para acabar com esta balela de que a dívida é de 200 bilhões, o CNJ determinou que os entes públicos incluíssem também a mora. E por que isto?

 Porque a EC 62, em seu art. 1º, alterando o art. 100 da Constituição expressamente dispôs que não cabe mais emissão de precatórios complementares ou suplementares[4], o que deve haver é um simples cálculo aritmético e aquele valor ser incluso para pagamento.

 O fato é que o Ministro Marco Aurélio deu efeito suspensivo ao artigo transcrito da resolução em uma cautelar, encontrando-se o processo com vista. É lamentável sob o ponto de vista prático, pois era uma solução tratada com esperança pelos advogados que militam na área.

 Neste contexto, surge uma segunda preocupação. Existe um processo com repercussão geral declarada pelo Supremo Tribunal Federal[5], já tendo votado contrário aos contribuintes o relator Ministro Ricardo Lewandowski que diz respeito à necessidade de ser novamente citado o ente-público para a expedição de um precatório destas diferenças. Qual é a preocupação da citação? A primeira de ordem processual, se a mesma passa a ser necessária, a Fazenda Pública vai poder embargar de forma automática e um processo que 20 anos pode levar outros dez, até que o novo recurso transite em julgado na última instância.

 O segundo problema, mais assustador, é que, admitindo-se a possibilidade de uma nova citação, vão correr os prazos prescricionais e não duvido que a executada venha sustentar que o prazo seria de cinco anos. Assim, no exemplo que dei acerca de precatório expedido em 2000, metade daquele crédito já estaria prescrito.

 Mas nem tudo foi perdido pela EC 62. Foi reconhecida a convalidação de todas as cessões realizadas, anteriores à promulgação da emenda, bem como as compensações (ou poder liberatório) anteriormente efetuados[6].

 Se nós lermos o Art. 100, da CFRB, e o ADCT, curiosamente lá não se encontram esses dois dispositivos. Eles estão apenas no corpo da EC 62. Eles não foram transpostos para a Constituição. Apesar desta atecnia legislativa, isto tudo está convalidado, o que dá certo alento ao contribuinte e ao credor dos precatórios.

Poder liberatório

O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido do amplo poder liberatório para os precatórios de capital e custeio.  Existem duas espécies de precatório, os alimentares que não estão abrangidos pelo Art. 78, do ADCT, e os de capital e de custeio. Os últimos que deveriam ter um tratamento menos privilegiado que os alimentares, até por força constitucional, acabaram tendo um tratamento mais benéfico, porque eles teriam um poder liberatório e isto está reconhecido na jurisprudência do STJ. 

 Atualmente, temos um processo paradigma de repercussão geral da relatoria da Ministra Cármen Lúcia sobre esta matéria, em que está se julgando se existe este poder liberatório e se é autoaplicável[7]. Isto foi impulsionado por força de um provimento monocrático do Ministro Eros Grau. Ele reconheceu monocraticamente este poder liberatório, em um caso concreto, inclusive, em que a entidade devedora era diversa. Tratava-se de um precatório do Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul, em face de uma compensação com ICMS do estado do Rio Grande do Sul, e ele monocraticamente havia provido esse julgado, com base no Art. 557, do CPC[8].

Precatório e garantia de execuções fiscais

Tudo começou com o voto do Ministro Humberto Martins, na primeira sessão do STJ, em 2007, seguido por unanimidade de votos, que acabou transitando em julgado: “é possível oferecimento de precatório de entidade diversa para garantia de execuções fiscais” [9].Isto significa dizer que é possível oferecer um precatório do Rio Previdência, antigo Iperj, para o fim de garantir execuções fiscais movidas pelo estado do Rio de Janeiro. Repito: é uma decisão unânime. O que mudou de lá para cá?

Na sequência, em 2009, relatoria do Ministro Castro Meira, entendeu a primeira sessão[10], também por unanimidade de votos, que a Fazenda Pública poderia negar a substituição da fiança, dinheiro ou de qualquer outro bem por precatório. E o pior, o Judiciário tem que acompanhar o entendimento da Fazenda, pois foi atribuído efeito repetitivo ao precedente.

Mais recente, temos um julgado de 2010, também do Ministro Humberto Martins, da primeira sessão do STJ, unânime e transitado em julgado, no qual se entendeu que a Fazenda pode recusar e que tem que seguir a ordem expressa disposta na legislação, então não teria mais o contribuinte o direito de oferecer aquele precatório[11].

Se conjugarmos os três precedentes, a perplexidade será grande. O primeiro é liberal, o outro fecha a porta e o terceiro coloca uma pá de cal.

Eis que agora, no final do ano passado, o Ministro Teori Zavascki lança uma nova corrente[12] acompanhada pelo Ministro Benedito Gonçalves e, por maioria, foi provido outro recurso da Fazenda que gera grande preocupação. Tratava-se de um leading case no qual se discutia se o executado estaria sujeito a uma alienação em hasta pública do seu precatório. E, pasmem, foi neste sentido o julgado. O relator Ministro Luiz Fux que ficou vencido, asseverou que era um absurdo, era um locupletamento indevido da Fazenda[13], mas o Ministro Teori Zavascki trouxe o Art. 673, do CPC, sustentando que existem duas formas de extinção da execução. Uma seria a subrrogaçãoe a outra seria a alienação em hasta pública e que a Fazenda, no caso concreto, havia requerido alienação em hasta pública porque era um precatório oferecido em garantia de outra entidade devedora que não o próprio fisco.

Surge então a pergunta que não quer calar: alguém vai comprar num leilão um precatório que vai ser colocado em hasta pública porque a exeqüente Fazenda Pública não aceita o bem? Evidentemente que ninguém vai comprar. Agrava-se a posição jurídica do executado, quando a própria EC 62 prevê a possibilidade de leilão, o que conduz o pensamento dos magistrados àquilo que o legislador constituinte dispôs na emenda promulgada.

Mas nem só tristezas tivemos na vacilante jurisprudência brasileira. As sociedades de economia mista queriam pagar suas condenações através do regime dos precatórios. A questão foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Ayres Britto. Prevaleceu o entendimento do Ministro Joaquim Barbosa que salvou os credores, asseverando que se prevalecesse isto na sociedade de economia mista toda vez que o governo fosse sócio na área de saúde, na área de combustível, por exemplo, todas as questões estariam sujeitas também ao precatório[14].

Quanto à EC 62, sabemos que ela está em julgamento no STF[15]. Acreditamos que por coerência ao decidido nas Medidas Cautelares da EC 30[16], o Pleno do STF deverá declarar a inconstitucionalidade do parcelamento/moratória nela previsto, afinal de contas, também nesta hipótese, vislumbra-se ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido, à coisa julgada, ao princípio da separação dos poderes e à segurança jurídica, verbis:

Planejamento tributário: A Emenda Constitucional 62/09 e a Lei Federal 12431/2011

A grande novidade, como forma de planejamento tributário, foi a alteração introduzida pelo § 9º do Art. 100 da Constituição pela EC 62, in verbis:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

Nesse contexto foi publicada a Lei Federal 12.431/2011, que veio regulamentar, em seus arts. 30[17] e seguintes, esse encontro de contas determinado pela novel Emenda, retirando de sua esfera de efeito os créditos com exigibilidade suspensa e aqueles discutidos judicialmente em ações nas quais haja sido conferido o efeito suspensivo (§ 2º do Art. 30 [18]).

Como inovação se destaca o §6º[19], também do Art. 30, da Lei 12.431/11, introduzindo inovação no que tange à EC 62. O dispositivo restringe qualquer tipo de compensação federal aos precatórios oriundos de dívidas da mesma pessoa jurídica credora. Afasta-se, então, o conceito da CFRB de Fazenda Pública devedora, que abarca todas as pessoas jurídicas da União Federal, para restringir-se às possibilidades de compensação quando os créditos se originam da pessoa jurídica que também é devedora. Esta alteração é inovadora no sentido de que, ao menos em sede Federal, torna inócua a discussão judicial, citada nas decisões relatadas anteriormente, em torno da possibilidade de se compensar créditos de precatório com débitos oriundos, por exemplo, dos institutos de previdência gestores dos regimes próprios dos entes federativos.

É interessante observar que a Lei 12.431/11 surgiu com objetivo de amenizar, em parte, as amplas críticas que vinham sendo destinadas ao texto da EC 62. Isto porque ela possibilita aos contribuintes o direito ao contraditório, determinando a possibilidade de manifestação destes no procedimento judicial de compensação levado a efeito quando da emissão do precatório, fato que não encontrava previsão na alteração efetivada no texto constitucional.

Verifiquemos que o § 3º do Art. 30, da Lei 12.431/2011[20], transcrevendo o § 10º, do Art. 100 [21], determina a necessidade de intimação da Fazenda Pública devedora, antes da expedição do precatório, para que ela se manifeste sobre os débitos tributários que preencham as condições do §9º, em um prazo de 30 dias, sob pena de ver decaído seu direito ao abatimento. Em seguida, surge a inovação do contraditório do Art. 31, que determina que o contribuinte deverá  manifestar-se, em até 15 dias, caso tenha alguma das insurgências previstas no § 1º[22]: erro aritmético, suspensão da execução, suspensão da exigibilidade e extinção do débito, ao passo que o § 2º ressalta que quaisquer outras exceções que o contribuinte deseje alegar deverão ser objeto de ação autônoma.

Deste modo, ao menos surge para o contribuinte a possibilidade de sustentar como indevida uma compensação. Isto, porque é cediço que a própria Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal, intimada a apresentar os débitos existentes para compensação, tem trazido, entre outras, dívidas prescritas, com a exigibilidade suspensa ou, por vezes, até mesmo extinta pelo próprio pagamento, demonstrando claramente sua falta de diligência e desinteresse no que tange à preservação do patrimônio do contribuinte.

De outra sorte, observemos que o Art. 33[23] prevê ainda que a decisão interlocutória que determina a compensação é vinculada, restringindo a manifestação judicial simplesmente a identificar débitos não passíveis de compensação, o montante que deverá ser submetido ao abatimento e o valor líquido do precatório. Ora, a lei não deixa ao livre arbítrio do julgador indeferir a compensação, caso se verifiquem motivos que levem a tanto, mas, sim, vincula a homologação do encontro de contas que abarque débitos que preencham as condições legais.

Assim, uma análise paralelística entre os textos da Emenda Constitucional e da Lei 12.431/2011 possibilita que verifiquemos uma evolução no que tange ao posicionamento puramente arbitrário introduzido na Constituição.

Não obstante, não há como negar que os efeitos negativos da EC 62 permanecem, impondo-se a declaração de sua inconstitucionalidade. A inclusão dos débitos fiscais que se encontram em parcelamento na compensação dos precatórios afeta o livre planejamento tributário dos contribuintes, prejudicando a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito.

Ainda que o Art. 34 da novel Lei preveja a insurgência do contribuinte quanto à decisão judicial concedendo a compensação, por meio de Agravo de Instrumento, já se pode prever que irão se eternizar nos Tribunais as discussões em torno da regularidade de cada compensação. Na prática, a Lei e a Emenda introduzem, através de um incidente processual, a necessidade de discussão de um mérito que não deveria ser objeto de um processo em que se estabelece uma dívida do próprio Estado. Logicamente, iremos verificar a caracterização de reiteradas ofensas ao princípio da razoável duração do processo.

Ora, visando evitar quaisquer discussões de ordem material, a EC 62 deveria ter previsto que a compensação dos débitos tributários com créditos de precatórios deveria ser de iniciativa do contribuinte, sobretudo, levando-se em conta que mesmo para os casos de inscrição em dívida ativa, a certeza e a liquidez do débito possuem mera presunção relativa (Art. 202 do CTN).

Ademais, veja-se que o interesse, no caso, é do próprio contribuinte em ver-se livre de seu passivo tributário, de forma que jamais se escusaria de uma compensação realmente devida. Observemos que, enquanto se eterniza a discussão sobre se é devida ou não a compensação, os precatórios serão atualizados pelo índice da caderneta de poupança (Art. 100, § 12º, introduzido também pela EC 62/09 – ou seja, TR (0,3% ao ano) + 6% juros/ano), enquanto as dívidas tributárias serão corrigidas pela Selic, cuja estimativas para 2011 giram em torno de 12,50%. Ou seja, os débitos fiscais irão crescer em patamar muito mais elevado do que a correção dos precatórios que serão compensados ao final, no trânsito em julgado.

Tudo nos leva a crer que a possibilidade de compensação, criada para atender os interesses da própria União, não possuiria qualquer vício se fosse atrelada à iniciativa do contribuinte e, não, vinculada à manifestação do Estado. E ainda, as alterações introduzidas pela Lei 12.431/2011, não obstante amenizarem alguns dos efeitos danosos da EC 62/09 ao regular o procedimento contestatório do contribuinte. Isso não impede a caracterização dos problemas de fundo deste encontro de contas nos moldes atualmente previstos. A prevalecer a coerência do STF, quando do julgamento cautelar da EC 30, acreditamos na declaração da sua inconstitucionalidade pelos fundamentos ao longo deste texto elencados.



[1]Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição. (ADCT).

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído no ADCT pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000).

Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional. (Incluído no ADCT pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

I – pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

II – pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

[2] ANTONELLI, Leonardo Pietro. Os limites do Judiciário. O Globo, Rio de Janeiro, 03 Mai 2010

[3] EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 175 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

[4] Art. 100.

(…)

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

[5] (AI 646081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 06/10/2010, publicado em DJe-196 DIVULG 18/10/2010 PUBLIC 19/10/2010)

[6]Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora. (EC 62/2009).

Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional. (EC 62/2009).

[7] EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769).

[8] DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública. (…) 3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88]. (…) Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. (…) (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).

[9] EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA DE PRECATÓRIO – PESSOA JURÍDICA DISTINTA DA EXEQÜENTE – POSSIBILIDADE. (…) 3. Nada impede, por outro lado, que a penhora recaia sobre precatório cuja devedora seja outra entidade pública que não a própria exeqüente. A penhora de crédito em que o devedor é terceiro é prevista expressamente no art. 671 do CPC. A recusa, por parte do exeqüente, da nomeação à penhora de crédito previsto em precatório devido por terceiro pode ser justificada por qualquer das causas previstas no CPC (art. 656), mas não pela impenhorabilidade do bem oferecido. (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, AgRg no REsp 826.260/RS) Embargos de divergência improvidos. (EAg 782.996/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 290).

[10] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO POR PRECATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. Não se equiparando o precatório a dinheiro ou fiança bancária, mas a direito de crédito, pode o Fazenda Pública recusar a substituição por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF. 5. Recurso especial representativo de controvérsia não provido. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1090898/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 31/08/2009).

[11] TRIBUTÁRIO. PENHORABILIDADE DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO ENTE PÚBLICO. 1. A jurisprudência do STJ considera penhorável o crédito relativo a precatório judiciário, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exequente, o qual, todavia, equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro. Enquadra-se, portanto, nas hipóteses dos arts. 655, XI, do CPC e 11, VIII, da Lei de Execução Fiscal. 2. Porém, a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei n. 6.830/80, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor. (…) (EREsp 1116070/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 16/11/2010)

[12] A penhora de crédito transforma-se em pagamento por dois modos: ou pela sub-rogação, ou pela alienação em hasta pública (CPC, art. 673 e §§). É para esta segunda finalidade que se faz indispensável a avaliação. Realmente, não se pode imaginar – até porque seria rematado absurdo – que a alienação de qualquer crédito se desse pelo seu valor nominal. O deságio é, nesses casos, da natureza da operação. Isso se mostra mais evidente em se tratando de precatório.

[13] PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. PRECATÓRIO. AVALIAÇÃO. NECESSIDADE. VALOR NOMINAL. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1059881/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 06/08/2010).

[14] (RE 599628, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 25/05/2011, ata do julgamento publicada no DJe 104 em 01/06/2011, divulgado em 31-05-2011, INFORMATIVO DO STF nº 628).

[15] ADI 4372, ADI 4357, ADI 4400 e ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Data de Julgamento: 16/06/2011. “Chamadas para julgamento em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, e após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), rejeitando as preliminares e conhecendo, em parte, da ADI 4.372, foi o julgamento dos feitos suspenso.

[16] EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA (…) 4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. (…) 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988. (ADI 2356 MC, Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-01 PP-00054).

[17] Art. 30. A compensação de débitos perante a Fazenda Pública Federal com créditos provenientes de precatórios, na forma prevista nos §§ 9o e 10 do art. 100 da Constituição Federal, observará o disposto nesta Lei.

§ 1o Para efeitos da compensação de que trata o caput, serão considerados os débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa da União, incluídos os débitos parcelados.

[18] § 2o O disposto no § 1o não se aplica a débitos cuja exigibilidade esteja suspensa, ressalvado o parcelamento, ou cuja execução esteja suspensa em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo, ou em virtude de outra espécie de contestação judicial que confira efeito suspensivo à execução.

[19] § 6o Somente poderão ser objeto da compensação de que trata este artigo os créditos e os débitos oriundos da mesma pessoa jurídica devedora do precatório.

[20] § 3o A Fazenda Pública Federal, antes da requisição do precatório ao Tribunal, será intimada para responder, no prazo de 30 (trinta) dias, sobre eventual existência de débitos do autor da ação, cujos valores poderão ser abatidos a título de compensação.

[21]§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

[22] Art. 31. Recebida a informação de que trata o § 3o do art. 30 desta Lei, o juiz intimará o beneficiário do precatório para se manifestar em 15 (quinze) dias.

§ 1o A impugnação do beneficiário deverá vir acompanhada de documentos que comprovem de plano suas alegações e poderá versar exclusivamente sobre:

I – erro aritmético do valor do débito a ser compensado;

II – suspensão da exigibilidade do débito, ressalvado o parcelamento;

III – suspensão da execução, em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo ou em virtude de outra espécie de contestação judicial que confira efeito suspensivo à execução; ou

IV – extinção do débito.

§ 2o Outras exceções somente poderão ser arguidas pelo beneficiário em ação autônoma.

[23]  Art. 33. O juiz proferirá decisão em 10 (dez) dias, restringindo-se a identificar eventuais débitos que não poderão ser compensados, o montante que deverá ser submetido ao abatimento e o valor líquido do precatório.