abril 2012

Principais alterações introduzidas na legislação de preços de transferência pela medida provisória 563/2012

por Cristiane M. S. Magalhães
Advogada e administradora de empresas, formada pela Universidade de São Paulo e pela Fundação Getúlio Vargas, respectivamente. E-mail:csm@machadoassociados.com.br

por Angélica T. P. Santos Torres
Advogada, formada pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, e especialista em Direito Material Tributário, pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. E-mail: aps@machadoassociados.com.br

 

RESUMO

Este trabalho aborda os principais aspectos das regras de preços de transferência e apresenta, de forma objetiva, as mais relevantes alterações relativas a estas normas que foram introduzidas no ordenamento jurídico pela Medida Provisória n. 563, publicada em 4 de abril de 2012.

Palavras-chave: Preços de Transferência. Medida Provisória n. 563.

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A Medida Provisória n. 563 (“MP 563”), publicada no Diário Oficial da União no dia 4 de abril de 2012, trouxe profundas mudanças na legislação de preços de transferência, modificando o método mais utilizado na importação, introduzindo novos métodos para bens e direitos cotados em bolsas de valores internacionais e alterando as regras relativas a receitas e despesas financeiras em operações controladas.

Antes da análise objetiva e específica destas novas normas, cumpre, ainda que brevemente, comentar acerca dos aspectos gerais das regras de preços de transferência.

Estas normas foram introduzidas em nosso ordenamento jurídico pela Lei n. 9.430/1996, dentro do contexto da globalização e em período no qual o Brasil iniciava seu processo de abertura econômica para as importações. Tais regras visam coibir a transferência de lucros de uma jurisdição (Brasil) a outra, por meio da manipulação de preços praticados entre empresas vinculadas ou residentes ou domiciliadas em países com tributação favorecida, como consta, inclusive, da exposição de motivos da lei[1].

Em linhas gerais, a manipulação de preços com finalidade de transferência de lucros para o exterior poderia se dar principalmente de duas formas: (i) pela aquisição de bens, serviços ou direitos por valor acima do preço de mercado, reduzindo o lucro brasileiro e aumentando o auferido no exterior; e (ii) pela venda de bens, serviços ou direitos por valor abaixo do preço de mercado, concentrando o lucro no país do importador. Tal manipulação também poderia ocorrer em operações financeiras, pela utilização de taxas de juros acima ou abaixo das normalmente praticadas no mercado.

Para coibir estas práticas foi instituído o controle de Preços de Transferência,  abrangendo operações realizadas entre sociedades consideradas legalmente como vinculadas, com sociedades domiciliadas ou constituídas em países com tributação favorecida e em transações realizadas sob regimes fiscais privilegiados[2].

A aplicação dessas regras é feita pela comparação entre os preços praticados e os preços resultantes da aplicação de um dos quatro métodos de importação ou dos três aplicáveis às exportações[3], os chamados preços parâmetro. Quando o preço efetivamente praticado na operação de importação é maior que o obtido pelo cálculo do preço parâmetro, a diferença é indedutível e deve ser adicionada às bases de cálculo do Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido. Por sua vez, quando o preço praticado em operação de exportação for inferior ao preço parâmetro, a diferença é tributável e também deve ser ajustada à base de cálculo dos referidos tributos.

A Instrução Normativa n. 243, de 11 de novembro de 2002 (“IN 243”), que regulamenta a aplicação das regras de preços de transferência, tem sido objeto de questionamento por parte dos contribuintes no que toca, especialmente, ao cálculo estabelecido para a apuração do preço parâmetro no PRL – Preço de Revenda menos Lucro de 60% (“PRL 60%”), método utilizado caso os bens, serviços ou direitos importados sejam aplicados à produção ou haja agregação de custos no Brasil. Com efeito, a aplicação deste método gerou, e ainda gera, grande discussão quanto à legalidade do cálculo previsto pela Instrução Normativa, que teria extrapolado os limites legais, na medida em que prevê critérios diferentes dos que estavam explicitados na lei  para seu cálculo.

Tais regras foram mantidas sem grandes alterações até 2009, quando foram editadas as Medidas Provisórias (“MP”) n. 472, 476 e 478 que modificaram, particularmente, a aplicação do método PRL 60%. Mesmo não sendo objeto do presente estudo a análise de cada uma destas Medidas Provisórias, vale destacar que (i) as normas da MP 472 foram revogadas pela MP 476 que, por sua vez, foram revogadas pela MP 478; (ii) a MP 478 não foi convertida em lei e teve seu prazo de vigência encerrado no dia 1º de junho de 2010; e (iii) apenas recentemente, por meio Parecer Normativo n. 1/2012, a Receita Federal do Brasil divulgou seu entendimento sobre os efeitos produzidos pelas referidas Medidas Provisórias.    

Em apertadíssima síntese, este era o contexto relativo às regras de preços de transferência até a edição da MP 563. Vejamos agora as principais alterações por ela  introduzidas.

Sem dúvida, a principal mudança é a unificação dos dois métodos anteriormente aplicáveis às revendas (PRL 60% e PRL 20%) num único método, com a utilização de percentuais predeterminados de margens de lucro definidos pela legislação para diferentes setores da atividade econômica.

Com efeito, a existência de apenas duas margens predeterminadas de lucros (de 20% e 60%) era objeto de crítica pelos contribuintes eis que: (i) não consideravam que as margens de lucros variam de acordo com os vários setores da economia; e (ii) a margem utilizada nas operações de industrialização era excessivamente alta e incompatível com as práticas de mercado. Ainda que houvesse a possibilidade legal de solicitar a alteração dessa margem, devido às dificuldades de cumprir todos os requisitos da regulamentação (Portaria MF n. 222/08), não se tem conhecimento de que tenha sido concedida a algum contribuinte.

Nos termos da MP n. 563, o método do PRL passa a ser único, tanto para as operações de importação de bens, serviços ou direitos que serão apenas revendidos, quanto para os que serão objeto de transformação ou terão valor agregado no país. Quanto às margens de lucro, elas serão aplicadas de acordo com o setor da atividade econômica da pessoa jurídica brasileira, sendo previstos três margens preestabelecidas nos percentuais de: (i) 40%, para os setores de: a) fabricação de produtos farmoquímicos e farmacêuticos; b) fabricação de produtos do fumo; c) comércio de máquinas, aparelhos e equipamentos para uso odonto-médico-hospitalar; e) extração de petróleo e gás natural; e f) fabricação de produtos derivados do petróleo; (ii)  30% para os setores de: a) fabricação de produtos químicos; b) fabricação de vidros e de produtos do vidro; c) fabricação de celulose, papel e produtos de papel; e d) metalurgia; e (iii) 20% para os demais setores. Nota-se, todavia, que muito embora as margens devessem ser definidas por “setor de atividade”, elas foram estabelecidas por “atividades”. Assim, por exemplo, se o contribuinte importar para simples revenda produtos farmoquímicos estaria, em princípio, sujeito à margem de 20%, muito embora esteja enquadrado no setor farmoquímico, uma vez que a margem de 40% se aplica à “fabricação” de produtos farmoquímicos.

Importante destacar que a metodologia de cálculo estabelecida pela MP 563 é praticamente a mesma da IN 243, pela qual há a proporcionalização dos preços de venda, de forma que o valor agregado passa a ser excluído tanto no cálculo da margem de lucro como no do preço parâmetro, diferentemente do que previa a Lei n. 9.430/1996.

Assim, a MP 563 visa reduzir a litigiosidade existente sobre a aplicação do cálculo de preço de revenda menos lucro, uma vez que o cálculo previsto na IN 243 estará em linha com o previsto na Lei (com as alterações da MP 563), como se ressalta na sua exposição de motivos[4].

Outro ponto de discussão que buscou ser dirimido pela MP 563 foi o relativo à consideração das despesas com frete e seguro no cálculo do PRL. Nos termos da nova Medida Provisória, não integram o custo, para efeito do cálculo do percentual de participação do insumo importado no custo total do bem os valores de frete e seguro cujo ônus tenha sido do importador e desde que tenham sido contratados com terceiros independentes, não residentes ou domiciliados em países ou dependências de tributação favorecida, ou que não estejam amparados por regimes fiscais privilegiados. Essa alteração, todavia, a nosso ver, não elimina as discussões sobre o assunto uma vez que ainda não restou claro se a exclusão deve ser feita tanto no preço parâmetro como no praticado, para que as bases sejam comparáveis. Os antigos Conselhos de Contribuintes e o atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestaram sobre este tema[5]. É importante lembrar que como esses pagamentos geralmente são feitos a terceiros não relacionados à empresa importadora, não se prestam à transferência de lucros do exterior que visa ser eliminada pelas regras de preços de transferência.

Adicionalmente, foram introduzidos dois novos métodos para importação e exportação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, quais sejam: o Método do Preço sob Cotação na Importação – PCI e o Método do Preço sob Cotação na Exportação – PECEX.

De acordo com estes métodos, os preços praticados pelos contribuintes devem ser comparados com os preços de cotação desses bens em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, ajustados, para mais ou para menos, do prêmio médio de mercado, na data da transação, ou na data mais próxima.

A aplicação destes métodos ainda depende de regulamentação pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Quanto ao método dos Preços Independentes Comparados – PIC, a MP 563 requer que, caso o contribuinte utilize suas próprias operações com terceiros para determinação do parâmetro, tais operações devem representar, no mínimo, 5% do total das importações sujeitas às regras de preços de transferência.

Sobre a escolha do método, a MP 563 dispõe que, a partir do ano-calendário de 2012, a opção deverá ser efetuada para o ano-calendário e não poderá ser alterada pelo contribuinte uma vez iniciado o procedimento fiscal, salvo quando, em seu curso, o método ou algum de seus critérios de cálculo venha a ser motivadamente desqualificado pela fiscalização, quando o contribuinte será intimado para, no prazo de trinta dias, apresentar novo cálculo de acordo com qualquer outro método previsto na legislação.

A autoridade fiscal responsável pela verificação poderá determinar o preço parâmetro, com base nos documentos de que dispuser, e aplicar um dos métodos previstos na legislação, quando o sujeito passivo, após decorrido o prazo legal: (i) não apresentar os documentos que deem suporte à determinação do preço praticado nem às respectivas memórias de cálculo para apuração do preço parâmetro, segundo o método escolhido; (ii) apresentar documentos imprestáveis ou insuficientes para demonstrar a correção do cálculo do preço parâmetro pelo método escolhido; ou (iii) deixar de oferecer quaisquer elementos úteis à verificação dos cálculos para apuração do preço parâmetro, pelo método escolhido, quando solicitados pela autoridade fiscal.

A forma de demonstração do cálculo escolhido ainda será objeto de regulamentação pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Outra relevante alteração diz respeito à aplicação das regras de preços de transferência quanto aos juros auferidos ou incorridos em operações sujeitas ao controle.

Atualmente, caso os respectivos contratos estejam registrados perante o Banco Central do Brasil, tais regras não se aplicam, uma vez que se pressupõe que o Banco Central verifica se as taxas de juros estão adequadas ou não às práticas de mercado.

Contudo, conforme a MP 563, todas as operações financeiras entre partes relacionadas ou com países com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado estarão agora sujeitas ao controle, mesmo que os respectivos contratos estejam registrados no Banco Central. Assim, o parâmetro para os juros a serem pagos ou recebidos deverá ser calculado com base na taxa London Interbank Offered Rate – LIBOR, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de margem percentual a título de spread, a ser definida anualmente por ato do Ministro de Estado da Fazenda com base na média de mercado, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros. Até o momento, não se divulgou tal margem de “spread” nem os critérios para sua aplicação.

Interessante lembrar que a dedutibilidade das despesas com juros está sujeita a diferentes normas, quais sejam: (i) as regras gerais de dedutibilidade, consolidadas no art. 299 do Decreto n. 3.000/1999; (ii) as regras de preços de transferência; (iii) as normas de subcapitalização, previstas nos artigos 24 e 25 da Lei n. 12.249/2010 e (iv) as normas de presunção de indedutibilidade no caso de pagamentos a beneficiários residentes em país com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado (artigo 26 da Lei n. 12.249/2010).  Referida diversidade de normas pode suscitar a dúvida, em certos casos, sobre a norma que deve prevalecer.

Por fim, importante destacar que as novas regras contidas na MP 563 poderão ser aplicadas, à opção do contribuinte, já no ano-calendário de 2012. Contudo, esta opção será considerada irretratável e acarretará a observância de todas as alterações trazidas pela Medida Provisória no que se refere às regras de preços de transferência, sendo certo que a Secretaria da Receita Federal do Brasil definirá a forma, o prazo e as condições desta opção.

Nos termos da Constituição Federal, esta Medida Provisória deverá ser analisada pelo Congresso Nacional e convertida em lei no prazo de sessenta dias, a contar da data de sua publicação, sendo prorrogável por igual prazo. Sabe-se que estão sendo discutidas melhorias no texto a respeito das despesas com fretes e seguro e quanto às margens de lucros a serem utilizadas.

De toda a forma, apesar das críticas que possam ser feitas a referida Medida Provisória, é certo que as normas de preços de transferência ganham relevância a cada dia em razão do papel que vem sendo assumido pelo Brazil na economia mundial e que avanços na legislação sobre essa matéria são sobremaneira importantes para a segurança jurídica das relações comerciais internacionais.

REFERÊNCIAS


[1]“12. As normas contidas nos arts. 18 a 24 representam significativo avanço da legislação nacional face ao ingente processo de globalização, experimentado pelas economias contemporâneas. No caso específico, em conformidade com as regras adotadas nos países integrantes da OCDE, são propostas normas que possibilitam o controle dos denominados ‘Preços de Transferência’, de forma a evitar a prática, lesiva aos interesses nacionais, de transferências de resultados para o exterior, mediante a manipulação dos Preços pactuados nas importações ou exportações de bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes ou domiciliadas no exterior.”

[2] A inclusão dos regimes fiscais privilegiados foi feita pelo acréscimo do artigo 24-A à Lei n. 9.430/1996 pela Lei n. 11.727/2008 , resultante da conversão da Medida Provisória n. 413/2008.

[3] A saber, (i) PIC – Preços Independentes Comparados; (ii); CPL – Custo de Produção mais Lucro (20%); (iii) PRL – Preço de Revenda menos Lucro (20%); e PRL – Preço de Revenda menos Lucro (60%).  Para a exportação são aplicáveis: (i) PVEx – Preços de Venda nas Exportações; (ii) PVA – Preço de Venda por Atacado no país de destino, diminuído do lucro (15%), (iii) PVV – Preço de Venda a Varejo no país de destino, diminuído do lucro (30%); e (iv) CAP – Custo de Aquisição ou de Produção, mais tributos e lucro (15%). O contribuinte pode adotar o método que lhe seja mais favorável.

[4]“61. Como fruto de toda a experiência até então angariada no que concerne à aplicação de referidos controles, com o intuito de minimizar a litigiosidade Fisco-Contribuinte até então observada, e objetivando alcançar maior efetividade dos controles em questão, propõe-se alterações na legislação de regência.”

[5] Por exemplo: (i) Acórdão n. 1301-000.436, sessão de julgamento de 11 de novembro de 2010; (ii) Acórdão n. 1301-00.077, sessão de julgamento de 13 de maio de 2009; (iii) Acórdão n. 108-09.763, sessão de julgamento de 13 de novembro de 2008; e (iv) Acórdão n. 105-17.077, sessão de julgamento de 25 de junho de 2008.

Leading Case – STJ: adesão a programa de parcelamento não é suficiente para extinção de processo “com julgamento do mérito” se não houver expressa renúncia ao direito por parte do contribuinte

por Alexandre Soares Bastos
Pós-Graduado em Direito Fiscal pela PUC-RJ. Pós-Graduado em Direito Privado pela Universidade Gama Filho-RJ. Graduado pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Servidor Público Federal concursado dos quadros da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Advogado.

Uma das funções jurisdicionais é a de pacificar e solucionar conflitos no âmbito da sociedade.

Sendo o Recurso Especial 1.124.420 -MG representativo paradigmático da controvérsia em torno da celeuma a respeito da possibilidade do Contribuinte ingressar judicialmente com uma lide, após confessar a fidedignidade do crédito e a consequente legitimidade da cobrança dos débitos, sem que a Administração Pública tenha solicitado a expressa renuncia ao direito de litígio por parte do administrado. A relevância do tema se faz em razão dos efeitos de uma decisão vinculativa como esta ocasionar uma verdadeira guerra fiscal, onde quem perde é a já combalida e vilipendiada sociedade.

A consequência desta decisão já pode ser sentida, tendo em vista o posicionamento da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a qual alertou que contribuintes correm o risco de exclusão dos programas de parcelamento se não abandonarem a discussão dos respectivos débitos, em razão de tal exigência constar das normas que instituem/regulam os programas de parcelamento.

Antes de se abordar a questão da renúncia ao direito do contribuinte, outro fato antecede esta análise: A imprudência em se conceder o parcelamento sem a devida observância à lei, tanto por parte da Fazenda Pública, quanto por parte do Contribuinte e, por fim, do Poder Judiciário.

Explico.

A Fazenda Pública ingressou com a devida ação executória de débito fiscal. Presume-se que foram respeitados, no contencioso administrativo, os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, portanto, nesta via, não há mais a possibilidade de discussão do fato gerador da exação pleiteada em juízo, visto que se formou o título executivo extrajudicial.

No entanto, o contribuinte, através da ação de embargos à execução – que se desenvolve na dependência da ação de execução fiscal fazendária – pode questionar alguns elementos deste título executivo, como, por exemplo, a cobrança de honorários sucumbenciais, como foi o caso. Ocorre que além de embargar a execução fiscal, paralelamente, ingressou, na via administrativa tributária de cobrança, com pedido de parcelamento do débito, desconsiderando o previsto no art. 14, inciso VI, da Lei 10.552, de 2002[1].

Pode-se questionar que o Contribuinte agiu com imprudência ou sem boa fé objetiva, pois o ato de contestar um débito que não se concorda é incompatível com o ato de pagar este mesmo débito, mesmo que parcelado. Prefiro acreditar na imprudência, não só pela difícil comprovação do dolo, mais também porque determinada conduta não se coaduna com espírito público de solidariedade que subjaz o sentido último da tributação: Se paga tributo em benefício e melhorias para SOCIEDADE, em conseqüência, em prol dos sócios da Empresa legitimada passiva da tributação, seus filhos, suas famílias, seus empregados, as famílias de seus empregados, etc. A relação jurídico fisco-contribuinte não é inerentemente existente ou, em outras palavras, não existe apenas do seu próprio lado, pois há dependentes relacionados ao sistema de tributação com interesses legítimos nos benefícios da arrecadação, ou seja, todos nós individualmente considerados.

A Fazenda Pública, pelo mesmo motivo, errou ao conceder o parcelamento por não observar a lei vigente. Outra linha de raciocínio seria considerar que a Administração Pública o concedeu confiando na boa-fé do contribuinte.

Neste mesmo diapasão, o Judiciário também errou em não declarar, incidentalmente, a ilegalidade do parcelamento, em razão de expressa impossibilidade legal.

O fato é que a legislação que trata do tema não foi observada por nenhum dos atores mencionados (Fazenda Nacional, Contribuinte e Judiciário) não podendo nenhum deles alegar o desconhecimento da lei em voga, seja pelo disposto no art. 3º do Decreto-Lei 4.657, de 1942 (Lei de Introdução ao Código Civil)[2], seja em razão do que reza o inciso I, do art. 2º, da Lei 9784, de 1999[3].

A questão que se deveriam debruçar os tribunais superiores, quiçá o STF, neste caso concreto, era como conciliar o princípio da legalidade, no caso, vício de legalidade, com os princípios da eficiência e do interesse público (interesse da sociedade).

 Conforme legislação sobre o tema, a aprovação do parcelamento fica condicionada a inexistência de ação judicial do Contribuinte discutindo a exação objeto do pedido de parcelamento, mesmo tendo feito o depósito do valor discutido. Trata-se de óbice intransponível à sua concessão por expressa previsão legal. Contudo, na oportunidade, o Fisco não diligenciou a respeito da existência de ação judicial em que se discute o crédito tributário e/ou agiu com uma confiança demasiada no contribuinte que não encontra abrigo no ordenamento pátrio por expressa dicção normativa (art. 14, VI).

A pergunta que antecede a questão da renúncia é:

1 – O parcelamento deferido pela Fazenda Nacional dos débitos constituídos deverá ser anulado por vício de legalidade, tendo em vista a expressa previsão legal limitativa da concessão quando o contribuinte discute o crédito em demanda judicial?

2 – Esta seria a medida mais razoável ou a mais eficiente, considerando o interesse da coletividade que se beneficia – ou deveria se beneficiar – com a distribuição tanto das riquezas que se operam com a tributação, como a distribuição dos produtos e/ou serviços desta Empresa que está sendo onerada positivamente, sem falar na geração e manutenção dos empregos que, em último grau, se trata de uma responsabilidade coletiva (Estado, Sistema Capitalista, Cidadãos)?

 Fundamentação

Se considerarmos isoladamente o princípio da legalidade e a expressa previsão normativa limitativa da concessão do parcelamento nos casos em que se discute a exação em demanda judicial ajuizada pelo sujeito passivo respectivo (Embargos à Execução), o parcelamento deferido haveria de ser anulado por vício de legalidade.

Não obstante, a peculiaridade do caso concreto, assim como os valores e princípios que informam o direito administrativo, notadamente o da proteção da confiança legítima/boa-fé objetiva[4], corolários do princípio da moralidade, assim como o da eficiência[5] (art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB c/c art. 2º, caput, da Lei 9.784/99), nos conduzem a uma análise sistêmica e ponderativa dos interesses em jogo.

            Antes, contudo, vale ressaltar que a análise a seguir realizada se preocupa com o equilíbrio e harmonização que deve existir entre os princípios e as regras jurídicas na interpretação a ser efetivada, para que o resultado da tarefa interpretativa seja legítimo. Para isso, não passou despercebida a lição de Humberto Ávila, verbis:

Não se pode dizer que a subsunção cede lugar à ponderação como método exclusivo ou prevalente de aplicação do ordenamento jurídico brasileiro. Como a Constituição de 1988 é composta basicamente de regras, e como ela própria atribui, em inúmeras situações, ao Poder Legislativo a competência para editar regras legais, sempre que esse poder exercer regularmente sua liberdade de configuração e de fixação de premissas dentro dos parâmetros constitucionais, não poderá o aplicador simplesmente desconsiderar as soluções legislativas. Ele deve, é claro, interpretar as regras legais gerais e abstratas, adaptando-as às particularidades do caso individual e concreto, eventualmente afastando a previsão geral diante de um caso efetivamente extraordinário; interpretar as hipóteses constantes das regras legais, cotejando-as com as finalidades que lhes são subjacentes, quer as ampliando, quer as restringindo, quando elas se revelarem muito restritas ou muito amplas relativamente à sua finalidade”. (ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo”: Entre a “ciência do direito” e o “direito da ciência”. Revista Eletrônica de Direito do Estado -REDE, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, janeiro, fevereiro, março, 2009. Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp. Acesso em 26 de fevereiro de 2009).

 O princípio da eficiência está intimamente ligado ao conceito de Boa Administração/Administração de Resultado[6] como garantia de se respeitar os direitos das pessoas humanas. O princípio da eficiência traz essa aproximação da Administração de Resultado com os ditames constitucionais, principalmente no que se refere à garantia e efetivação dos Direitos Fundamentais. Visa ampliar o enfoque do controle, seja formal ou material, para efetivar um controle jurídico constitucional, subsumido no ato administrativo (Constitucionalização do Direito)[7]. Essa mudança de paradigma é exposta de forma muito clara pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto na seguinte passagem:

Hoje, passadas mais de três décadas, o Direito Administrativo registra com clareza essas notáveis mudanças, muito embora aqueles antigos mitos, que caracterizaram seu passado autoritário, ainda hoje sobrevivam por inércia, comodismo ou ideologia, reclamando de nossos juristas, nossos juízes e nossos operadores do direito em geral, um vigoroso reconhecimento e afirmação dos novos paradigmas que o reconciliam com os valores do Estado Democrático de Direito”. (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Ensaio sobre o resultado como novo paradigma do Direito Administrativo. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, outubro, 2008. Disponível na internet: Acesso em: 27 de fevereiro de 2009).

Já o princípio da moralidade,  subsumi a conduta de todos os atores envolvidos a um padrão ético de comportamento.

            Neste diapasão, a Administração Pública poderia manter um ato ilegal com base nos princípios acima, conjugado com o princípio da eficiência.

O jurista Miguel Reale[8] foi um dos primeiros a vislumbrar esta possibilidade, desde que preencha três requisitos:

  1. Não haja dolo (comprovação de boa-fé);
  2. Não prejudicar terceiros nem os cofres públicos;
  3. Se o prejuízo da anulação para a Administração for maior do que a mantença do ato ilegal.

  Utilizando-se dos critérios acima aduzido, assim como realizando um juízo de razoabilidade sobre a mantença do ato eivado de ilegalidade, entendo ser possível torná-lo válido. Portanto, não basta só o alerta da Fazenda Pública. Cabe a ela rever o procedimento de cobrança adotado e convalidar todos os parcelamentos irregularmente operados.

Tanto o pagamento quanto o parcelamento não geram uma situação conflituosa, ao revés, o sujeito passivo reconhece, seja implicitamente (como no pagamento) ou expressamente (como no parcelamento, pela confissão irretratável da dívida), a sua vontade de não discutir o débito. Até porque, o ato de pagar ou parcelar, é nitidamente incompatível com a atividade de contestar, implicando em renúncia a este direito, não gerando qualquer ofensa ao direito de petição e/ou ao direito à apreciação do Poder Judiciário de qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXVI da CF/1988).

A lealdade na relação Fisco-Contribuinte tem caráter dúplice de vinculação, pois sujeita ambas as partes, seja na esfera administrativa ou judicial. Trata-se da consagração do princípio da boa-fé objetiva (art. 2º, inciso IV, da Lei 9.784/99), não sendo legítima atuação contraditória e desleal tanto por parte do ente público quanto por parte dos administrados.

Tal convalidação também não prejudica terceiros e nem os cofres públicos, pois o pagamento vem sendo realizado em parcelado. Se a anulação dos parcelamentos ocorresse, o prejuízo para sociedade (princípio do interesse público) seria muito maior, pois o Estado não só deixaria de arrecadar, como teria todo o custo de mover a maquina estatal numa situação onde inexiste litígio, conciliado com a concessão do parcelamento.

Por fim, consigno quea RENÚNCIA mais bela e importante já se efetuou: aquela que fazemos ao abrir mão de nossa riqueza material individual em prol de uma sociedade melhor, mais justa e igualitária.



[1]Art. 14. É vedada a concessão de parcelamento de débitos relativos a:

(…)

VI – crédito tributário ou outra exação objeto de ação judicial proposta pelo sujeito passivo com depósito do montante discutido; (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008)

[2] “Art. 3o  Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

[3] Art2. (omissis); .I – atuação conforme a lei e o Direito;

[4] Que se aplica para ambos.

[5]Os princípios da moralidade e da eficiência estão em pé de igualdade com o princípio da legalidade. Há um paralelismo entre ambos, se enquadrando, igualmente, no art. 37 da CRFB com a EC 32, de 1998.

[6]Alteração da dinâmica do controle administrativo. Além do controle do ato, deve-se ter o CONTROLE DO RESULTADO, como consagração máxima do princípio da eficiência administrativa.

[7] Para um maior aprofundamento: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno. Rio de Janeiro: Editora Fórum, 2008.

[8] REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. 1ª edição, São Paulo: Forense, 1968. 2ª edição revisada e acrescida, São Paulo: Forense, 1980.

Volume 2, número 12, ano 2012

24 de abril de 2012 – Palestra no Rio de Janeiro

dia 24 de abril de 2012 – das 18:00 às 19:30 horas Sede da ABDF Palestra – CFC legislation and Double Taxation Conventions (os leading cases do CARF e outros) e O Caso da Vodafone de 2012 (Suprema Corte da Índia) e o art. 26 da Lei Brasileira 10.833/2003 (tributação de ganhos de capital auferidos no exterior relativos a ativos localizados no Brasil), com o Dr. Tom O Shea e Dr. João Dácio Rolim

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