agosto 2012

STF voltará a analisar contribuição ao INSS – Ministros julgarão a constitucionalidade do FAP

por Caio Lúcio Moreira
Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP.  Advogado em São Paulo
Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional – ESDC/SP
Sócio de Badia e Quartim– Advogados.

1 – A Contribuição ao SAT e sua relação com o FAP.

A Lei nº 10.666/03, em seu artigo 10, instituiu o Fator Acidentário Previdenciário –FAP. Trata-se de “fator multiplicador” baseado em metodologia de cálculo aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social (CNPS), que tem por propósito flexibilizar, conforme  terminologia adotada pelo Ministério da Previdência Social, a alíquota da contribuição ao SAT, levando em conta as ocorrências envolvendo acidentes laborais e ou a potencialidade destes em determinado período, tudo conforme o ramo de atividade do empregador.

O Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), por sua vez, é contribuição social, por alguns até denominada “acidentária”, paga pelas empresas objetivando o custeio dos benefícios previdenciários decorrentes de acidentes de trabalho e das aposentadorias especiais. Tem fundamento no artigo 7º, incisos XXIII e XXVIII, da Constituição Federal (CF), que apresenta no rol dos direitos dos trabalhadores um adicional de remuneração para atividades penosas, insalubres e perigosas, além de seguro contra acidentes do trabalho a cargo do empregador. 

Fazendo pequena regressão legislativa, desde a Lei n. 5.316/67  havia previsão legal de contribuição, a cargo do empregador, para custeio das prestações por acidente do trabalho. Tomando por base a Carta Magna de 1988, a Lei n. 7.787/89, objetivando atender à regra constitucional, instituiu contribuição social neste sentido, determinando, inicialmente, a aplicação de alíquota de 2% para todas as empresas e um adicional variável entre 0,9% e 1,8% para índices de acidentalidade superior à média do setor.

Posteriormente adveio a Lei n. 8.212/91 que, alterando a de n. 7.787/89 estipulou, nos termos do artigo 22, inciso II, os percentuais de 1%, 2% ou 3%, conforme risco da atividade preponderante exercida pelo empregador. E em seu artigo 22, parágrafo 3º definiu que  “…o Ministério do Trabalho e da Previdência Social poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição a que se refere o inciso II deste artigo, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes…”.

Tem-se portanto bem definido que a Constituição Federal vislumbrou a necessidade de um seguro de acidentes do trabalho a cargo do empregador. E as Leis n. 7.787/89 e 8.212/91, atendendo à previsão constitucional,  instituíram  a contribuição ao SAT.

Denota-se do seu artigo 22, parágrafo 2º, que a Lei n. 8.212/91 já previa a possibilidade do Poder Executivo, tomando por base estatísticas de acidentes do trabalho, alterar o enquadramento de empresas para aplicação da contribuição. Importante destacar o termo “enquadramento”, que será útil para esclarecer o abuso às regras legais e constitucionais trazido pela aplicação do FAP.

E coube ao Decreto n. 3.048/99 a tarefa,  elencando e qualificando as atividades empresariais para definir o grau de risco e a alíquota adicional a ser empregada. Dentro do que dispunha a lei, tratou de identificar os contribuintes sujeitos a aplicação de cada uma das alíquotas previstas e assim o fez valendo-se da  Classificação no Código Nacional de Atividade – CNAE.

2. – O SAT e o posicionamento do Supremo Tribunal Federal

Muito se discutiu acerca da constitucionalidade do SAT, principalmente por ferir o princípio constitucional da reserva legal  ao deixar a critério de decreto a definição dos pontos essenciais e norteadores da obrigação tributária, quais sejam, a atividade preponderante e graus de risco para a sujeição de cada contribuinte à alíquota  pertinente (1, 2 ou 3%).

Ademais, por tratar-se de nova contribuição social inserida na competência residual da União, não poderia prescindir de lei complementar, em conformidade com o disposto no artigo 154, inciso I,  combinado com o 195, parágrafo 4º,  da Constituição Federal.

Porém, por força de decisão tirada nos autos do RE 343.446/SC, Relator o Ministro Carlos Velloso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) [1] considerou constitucional a contribuição, concluindo, em síntese, que era dispensável a criação do tributo por lei complementar vez que já havia fundamento constitucional (artigos 7º, XXVIII e 201, parágrafo 10) que tornaria  prescindível a formalidade.

Também restou sentenciado que o fato da lei deixar para regulamento a tarefa de classificar as empresas conforme sua atividade preponderante e o respectivo grau de risco não implicaria em  ofensa à lei. Não houve também, na opinião do STF, afronta ao princípio da igualdade, vez que teriam sido proporcionalmente respeitadas as desigualdades de cada empregador e o grau de risco de suas atividades.

Por força disso, fica no ar a possibilidade do Supremo aplicar o mesmo entendimento na avaliação da constitucionalidade do FAP. Todavia, a aplicação do FAP tem ingerência direta na regra matriz da contribuição, vez que permite ao INSS a alteração das alíquotas previamente definidas pela Lei n. 8.212/91, o que afronta o princípio constitucional da legalidade.

3 – Algumas observações sobre o FAP

A rigor o FAP é um multiplicador sobre as alíquotas de 1%, 2% ou 3% correspondentes ao enquadramento da empresa e sua atividade preponderante na classe do Código Nacional da Atividade Econômica – CNAE. Esse multiplicador, por definição legal, deve flutuar em intervalo fechado contínuo de 0,5 a 2,0, considerando, basicamente, a gravidade, frequência e custo dos danos. Assim, as alíquotas do RAT, antigo SAT, podem ser reduzidas à metade ou dobrar, variando de 0,5% a  6% sobre a folha de salários.

É resultado dos índices de frequência, gravidade e custo extraídos durante certo período levando em conta  (i) os acidentes registrados em cada empresa, (ii) os benefícios pagos com base nos Comunicados de Acidente de Trabalho (CAT) e mesmo sem CAT vinculada quando caracterizados como de natureza acidentária e (iii) da natureza/gravidade de tais benefícios (auxílio-doença, invalidez ou morte). O resultado de cada índice será considerado com base na posição da empresa em sua subclasse da CNAE.

Um dos problemas para a apuração do índice FAP que dificulta a avaliação do real desempenho do contribuinte quanto ao zelo na proteção do trabalhador, decorre da necessidade de confrontação de seus próprios índices com os de terceiros, os demais empregadores pertencentes a mesma subclasse da CNAE. Isto gera distorções, vez que a redução de acidentes verificado para um determinado contribuinte não corresponderá necessária e diretamente a uma redução da sua carga tributária, evento que como visto dependerá do desempenho de terceiros, as demais empresas inseridas na mesma subclasse.

O próprio CNPS já constatou distorções, tentando corrigi-las. Sem sucesso, contudo, o que realça o quanto é imprópria, inadequada e perigosa a adoção do FAP como instrumento de alteração do valor a ser pago a título de contribuição social, espécie tributária que, como tal, fica jungida aos preceitos limitadores da CF.

Voltando à questão da constitucionalidade, à primeira vista a posição anterior do STF sobre o tema poderia ser estendida a esta nova situação, o que conduziria à conclusão de que este fator multiplicador da alíquota do SAT/RAT também poderia validamente ser definida por decreto ou outros instrumentos normativos emanados do Poder Executivo. Contudo, a situação que se apresenta atualmente é diversa da anterior.

4. Inconstitucionalidade da aplicação do FAP

O exame da Lei n. 8.212/91 revela que o legislador, embora delegando a decreto a tarefa de enquadrar o sujeito passivo, ao menos respeitou o arquétipo do tributo definindo o fato imponível, sujeito passivo, base de cálculo e alíquotas, preservando assim um mínimo de segurança jurídica. Mas de forma diversa a Lei n. 10.666/03, criadora do FAP, confere ao aplicador da imposição o poder de aumentar  em até cem por cento a exigência a partir de complexos cálculos,  aniquilando a já anteriormente mínima segurança jurídica existente.

Diz o  artigo 10 da Lei n. 10.666/2003:

“…Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social…”.

Como se vê, a apuração do tributo se dará “…conforme dispuser o regulamento, (…)em conformidade com os resultados obtidos a partir de índices de frequência, gravidade, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social…”. O FAP se torna então perigoso instrumento de manipulação nas mãos do órgão arrecadador, que tem permissão para majorar a contribuição.

Mesmo não tendo a autorização constitucionalconferida aosimpostos de competência federal previstos no artigo 153, incisos I, II, IV e V, ainda assim o ente tributante tem permissão para majorar a alíquota da contribuição ao SAT em percentual expressivo.

Consoante exposição de motivos da MP 83/02, convolada na Lei n. 10.666/03[2], a pretensão do legislador foi a de incentivar iniciativas empresariais destinadas a evitar ou diminuir a incidência de acidentes laborais, porquanto a responsabilidade é da empresa que, ao assumir o risco da atividade, dever zelar pela proteção do trabalhador. Todavia, as disposições normativas propriamente ditas não refletem os motivos apresentados, que na verdade acabaram criando perigoso instrumento de manipulação da alíquota do tributo, com caráter de extrafiscalidade sem  respaldo constitucional.

O SAT, como é claro na decisão do STF, é  contribuição social calcada na competência residual da União e destinada ao custeio dos benefícios previdenciários pagos a título de doenças e acidentes laborais. Espécie tributária que, como tal, deve respeito a requisitos constitucionais e infraconstitucionais tais como a legalidade, com  fato gerador, sujeito ativo, passivo, base de cálculo e alíquotas previstos em lei.

Prega a doutrina, sendo um dos seus expoentes o Professor Paulo de Barros Carvalho [3], que o respeito ao princípio da legalidade exige que a lei defina o tributo em todos os seus aspectos estruturais, descrevendo-o de forma clara e pormenorizada com os (i) antecedentes normativos — fato gerador, espaço e tempo –  (ii); e consequente normativo: sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota.

Por mais que se reconheça que o STF tenha flexibilizado tal entendimento ao referendar a possibilidade de mero decreto determinar a sujeição do sujeito passivo a cada uma das alíquotas de 1%, 2% ou 3%,  o certo é que a Lei n. 8.212/91, apesar de tudo, acabou definindo  a estrutura da exigência, inclusive fato gerador, base de cálculo, com alíquotas previamente delimitadas,  cabendo ao ato regulamentador apenas a adequação do sujeito passivo, individualizando-o para sua sujeição.

Mas agora, com a adoção do FAP, sequer alíquota previamente delimitada há. Melhor dizendo, embora prevista em lei, sua aplicação poderá ser flexibilizada pelo órgão arrecadador, vez que determinado contribuinte sujeito a alíquota de 1%, por exemplo, poderá recolher tributo com base em 0,5% ou até 2%, enquanto que o contribuinte sujeito à alíquota de 3%  poderá se sujeitar a tributo com base em 1,5% ou até 6%.

Se a exposição de motivos que norteou a criação do FAP for levada com rigor, os contribuintes deveriam ter posicionamento privilegiado ou não conforme sua pontuação a cada verificação. Isto equivale a dizer que o FAP  deveria ser instrumento colocado à disposição do Poder Executivo para realocar as empresas conforme seus investimentos ou efetiva redução dos afastamentos de seus empregados por doença ou acidente do trabalho.

Assim, conforme seu desempenho no período definido pela legislação, o contribuinte poderia ter sua classificação alterada para maior ou menor potencial acidentário, fato a ser considerado para o exercício seguinte – aqui no sentido delimitado em lei, de um, dois, três ou mais anos – e por conta disso ter sua alíquota da contribuição majorada, mantida ou reduzida. Ter-se-ia, então, com base em índices estatísticos, como determina a lei, uma nova qualificação do sujeito passivo e, por conta disso, submeter-se-ia ou não a um novo patamar de incidência. Aliás, esta é a regra constitucionalmente aceitável em todos os tributos de natureza progressiva, como é o caso da contribuição ao SAT.

Saliente-se que essa era a intenção do legislador quando instituiu a contribuição ao SAT, conforme se verifica do disposto no artigo 22, parágrafo 3º, da Lei n. 8.212/91, destacado anteriormente, que autoriza o Ministério da Previdência a alterar o enquadramento das empresas com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, o que é bem diferente de autorizar a manipulação de alíquotas, elemento essencial da regra matriz de incidência que, salvo raras exceções constitucionais, poderá ser alterada por lei. Só assim é possível entender a postura do STF no julgamento do RE 343.446 ao afirmar que  o regulamento não ultrapassou o conteúdo da lei. [4]

5 – Conclusões

Assim, tomando por base apenas o âmbito da violação princípio da legalidade, tem-se que a instituição do FAP e sua aplicação na forma como apresentada há de ser afastada pelo STF sem risco de incorrer em contradição com a decisão proferida no âmbito do RE 343.446. Muito ao contrário, na verdade reforçará a declaração de constitucionalidade da contribuição ao SAT.

Aquele acórdão reconheceu que a Lei n. 8.212/91 instituiu tributo dentro da competência residual da União. Assim o fez definindo todos os aspectos da imposição tributária: fato gerador, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota.

A única flexibilização permitida ao Decreto regulamentador foi a de enquadrar as empresas dentro das categorias previamente definidas em lei e, assim, aplicar-lhes a alíquota compatível: pequeno, médio e alto grau de risco. Essa postura do STF não é fundamento a permitir que as alíquotas definidas em lei possam ser alteradas com base na conveniência do ente tributante, como se quer fazer com o FAP.

A adoção de mecanismo para aferir a conduta das empresas frente às doenças de acidentes de cunho laborativo e seus reflexos para o caixa da previdência além de aceitável moral e juridicamente, também atende  pleito constitucional. O que não se permite é que a lei dê ao ente tributante instrumento  de majoração de tributo conferindo-lhe conotação punitiva.



[1]  RE 343.446/SC , j. 20.03.2003, DJ 04.04.2003

[2] “…31. No art 10, faz-se proposta de flexibilização de alíquotas de contribuição em razão dos desempenhos das empresas na prevenção dos acidentes de trabalho. A preocupação com a saúde e segurança dos trabalhadores constitui-se em um dos temas de mais elevado poder aglutinador. Mesmo reconhecendo que a necessidade de proteger o trabalhador que trabalha em ambiente ou serviço perigoso, insalubre ou penoso é da empresa que assume o risco da atividade econômica e deve responsabilizar-se pelas consequências das enfermidades contraídas e acidentes do trabalho sofridos pelos empregados, na prática que as suporta é o Governo, por meio do Ministério da Saúde em relação às despesas médicas e hospitalares e do INSS em relação às incapacidades laborativas, temporárias ou permanentes e às mortes.

[3] “…os elementos descritores do fato jurídico e os dados prescritores  da relação obrigacional …” Carvalho, Paulo de Barros, in Curso de Direito Tributário, 12ª Ed.

[4]  “…da leitura conjugada do inciso II, alíneas a, b e c, do art. 22, com o §3º,  do mesmo artigo, vê-se que a norma primária, fixando a alíquota, delegou ao regulamento alterar, com base em estatística, o enquadramento referido nas mencionadas alíneas. A norma primária, pois, fixou os padrões e, para sua boa aplicação em concreto, cometeu ao regulamento suas atribuições mencionadas…”. Min. Carlos Velloso.

A Inconstitucionalidade do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e suas diferenças com o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT)

por Cristiane I. Matsumoto Gago
por William Roberto Crestani
Associados de Pinheiro Neto Advogados

Introdução

A contribuição ao Seguro Acidente do Trabalho (“SAT”) / Risco Acidente do Trabalho (“RAT”), prevista no artigo 22, inciso II, da Lei nº 8.212, de 24.7.1991 (“Lei n° 8.212/91”), foi criada para o financiamento das prestações decorrentes de acidente de trabalho, por intermédio de alíquotas adicionais de 1%, 2% ou 3%, conforme o grau de risco da atividade econômica preponderante seja considerado leve, médio ou grave, incidentes sobre o total das remunerações pagas aos segurados empregados que exercem suas atividades em condições prejudiciais à saúde e sua integridade física.

A definição e a fixação do conceito de atividade preponderante e de quais atividades estariam enquadradas em grau de risco leve, médio ou grave, são atualmente definidas pelo Decreto nº 3.048, de 6.5.1999 (“Decreto n° 3.048/99”).

A fim de promover a prevenção de acidentes laborais foi editada, em 8.5.2003, a Lei nº 10.666 (“Lei n° 10.666/2003”), que criou a possibilidade das alíquotas da contribuição ao SAT / RAT serem reduzidas, em até 50%, ou aumentadas em até 100%, em razão do desempenho da empresa em relação à sua atividade econômica.

Trata-se, portanto, da instituição de um multiplicador denominado Fator Acidentário de Prevenção (“FAP”) sobre a alíquota de 1%, 2% e 3%, que corresponde ao enquadramento da empresa segundo a Classificação Nacional Econômica (“CNAE”), inserida no Anexo V, do Decreto n° 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 6.957, de 9.9.2009 (“Decreto n° 6.957/2009” – o índice FAP deverá variar em um intervalo fechado contínuo de 0,5 a 2,0).

A metodologia para cálculo do FAP está prevista no artigo 202-A do Decreto n° 3.048/99 (com a redação dada pelo Decreto n° 6.957/2009), bem como nas Resoluções n°s. 1.308 (com redação dada pela Resolução MPS/CNPS n° 1.316, de 31.5.2010) e 1.309, ambas de 2009, do Conselho Nacional de Previdência Social (“CNPS”), que leva em consideração, em linhas gerais, os índices de freqüência (dimensão probabilística), gravidade (dimensão social) e custo (dimensão monetária) dos acidentes de trabalho, bem como a natureza dos benefícios previdenciários. Ou seja, a metodologia para cálculo do FAP utiliza: (i) os registros de Comunicação de Acidente de Trabalho – CAT relativo a cada acidente ocorrido; (ii) os registros de concessão de benefícios acidentários que constam nos sistemas informatizados do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, nos anos de 2007, 2008 e 2009; e (iii) os dados populacionais empregatícios registrados no Cadastro Nacional de Informações Social – CNIS do Ministério da Previdência Social (“MPS”).

De acordo com a MPS/CNPS n° 1.316/2010, para fins de apuração do índice FAP de uma empresa, após o cálculo dos índices de freqüência, de gravidade e de custo, são atribuídos os percentis de ordem para as empresas por setor (Subclasse da CNAE) para cada um desses índices. Desse modo, a empresa com menor índice de freqüência de acidentes e doenças do trabalho no setor, por exemplo, recebe o menor percentual e o estabelecimento com maior freqüência acidentária recebe 100%. O percentil é calculado com os dados ordenados de forma ascendente. O percentil de ordem para cada um desses índices para as empresas dessa Subclasse é dado pela fórmula abaixo:

Percentil = 100x(Nordem – 1)/(n – 1)

Legenda
n = número de estabelecimentos na Subclasse; e
Nordem=posição do índice no ordenamento da empresa na Subclasse

Nesse cenário, considerando a metodologia de cálculo do FAP, da forma pela qual o índice do FAP foi disponibilizado, cabe examinar eventuais inconstitucionalidades e ilegalidades perpetradas por tal sistemática.

Importante acrescentar que no passado o Plenário do Supremo Tribunal Federal (“STF”) reconheceu a constitucionalidade da contribuição ao SAT / RAT, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 343.446[1], sob o fundamento de que o fato de a lei deixar para o Regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica (artigo 5º, inciso II, da CF/88) e tributária (artigo 150, inciso I, da CF/88).

Ocorre que, diferentemente do que foi julgado no passado pelo STF, por meio do Recurso Extraordinário n° 343.446, o que se pretende demonstrar neste artigo é a ilegitimidade do exercício do poder delegado atribuído ao Executivo, para aumentar a alíquota da contribuição ao SAT / RAT, com o acréscimo do FAP, por configurar uma situação abusiva, em total descompasso com os princípios da estrita legalidade, razoabilidade, equidade na forma de participação no custeio, equilíbrio financeiro atuarial, motivação e publicidade.

A comparação entre a contribuição ao SAT/RAT e o FAP torna-se ainda mais pertinente na medida em que recentemente o STF declarou a repercussão geral do Recurso Extraordinário n° 684.261, no qual se discute a constitucionalidade da majoração provocada pela progressividade do FAP.

Portanto, em breve a Suprema Corte terá oportunidade de analisar o assunto de maneira definitiva. Considerando isso, trazemos a seguir alguns aspectos sobre o tema que entendemos devem ser examinados pelo STF, os quais, frise-se, não guardam relação direta com o entendimento firmado anteriormente pela corte sobre a contribuição ao SAT/RAT.

Violação ao Princípio da Estrita Legalidade pelo FAP

Conforme mencionado no item anterior deste artigo, o FAP consiste em um coeficiente a ser multiplicado nas alíquotas básicas da contribuição ao SAT / RAT, para somente então definir-se a alíquota efetiva do tributo, tem-se que esse multiplicador integra a matriz tributária em questão (como critério de mensuração do tributo), ou seja, o SAT / RAT ajustado = SAT / RAT X FAP.

Em razão disso, faz-se necessário reconhecer a patente inconstitucionalidade em que incorre a delegação atribuída ao Poder Executivo, por meio de Decreto autônomo (Decreto m° 3.048/99) e por atos normativos (resoluções n°s. 1.308/2009, 1.309/2009 e 1.316/2010), para estabelecer a metodologia, sistemática, parâmetros e critérios para cálculo e aplicação do FAP[2], pois, de acordo com o princípio da legalidade e da estrita legalidade em matéria tributária[3], essa sistemática só poderia ser veiculada por meio de Lei.

Violação ao Princípio do Contraditório e Ampla Defesa na forma de apresentação do FAP

Em termos práticos, diversos contribuintes se depararam com uma situação bastante peculiar ao consultarem o seu índice multiplicador do FAP disponibilizado pelo MPS. Normalmente, ao verificarem a denominada “Consulta Dados do Processamento por Empresa – FAP”, o MPS apenas indicou o “Percentil de Ordem de Freqüência”, “Percentil de Ordem de Gravidade” e “Percentil de Ordem de Custo”, sem disponibilizar as informações ou mesmo o rol de todas as empresas dentro da mesma subclasse do CNAE, denominado NORDEM, que levam à aferição do seu FAP, nos termos das Portarias Interministeriais MPS/MF n°s. 254, de 25.9.2009, 451, de 23.9.2010, 579, de 23.9.2011 e da Resolução n° 1.308/2009.

A indicação do FAP de cada empresa está diretamente relacionada com a classificação de cada contribuinte dentro da subclasse de seu CNAE, o que significa dizer que os cálculos são comparativos, sendo penalizada a empresa com maior índice acidentário. Contudo, as informações necessárias para tal comparação não foram disponibilizadas pelo MPS, o que impede a avaliação daqueles contribuintes que tiveram sua alíquota majorada pelo FAP. Isso porque não existe informação disponível para viabilizar o confronto entre suas ocorrências em relação às demais empresas do mesmo segmento. Logo, da forma pela qual o FAP tem sido disponibilizado, os contribuintes têm sofrido evidente cerceamento de defesa, que lhes é garantido pelo artigo 5º, incisos XXXV e LV, da CF/88.

Nessa linha, colocam-se Selma de Aquino e Graça e Antonio Carlos Vendrame, em seu artigo “FAP – fator acidentário de prevenção – questionamentos legais[4]:

“Inicialmente a Previdência Social submete o FAP às empresas, mas não abre, pelo menos administrativamente, a possibilidade de contestação dos dados apresentados, contrariando frontalmente o princípio do contraditório e da ampla defesa, eis que as empresas, ao que tudo indica, não terão como discordar dos números apresentados pela autarquia. Assim, só restará a via judicial para contestar o FAP apresentado, inclusive com a utilização de ‘habeas data’ para obter o rol completo de cada índice.

Infelizmente, da forma como a Previdência Social disponibilizou as informações do FAP não há possibilidade de a empresa checar o número apresentado ou reproduzir o cálculo realizado, ficando a impressão de que a autarquia dispõe de uma ‘caixa preta’. Sob o pretexto de manter o sigilo de cada empresa, a Previdência Social não apresenta o rol de todas as empresas de uma mesma classe de CNAE, impossibilitando que cada uma delas reproduza o cálculo de percentil para cada índice.”

Ocorre que, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, determina que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Geraldo Ataliba, com acuidade que lhe era peculiar, ainda sob a égide da Carta Constitucional de 1969, ensinava com maestria sobre o alcance da garantia constitucional da ampla defesa. Em suas palavras:

“Ampla significa lata, extensa, aberta, irrestrita. É causa de nulidade dos procedimentos qualquer tipo de constrangimento ou restrição que reduza, de qualquer forma, a possibilidade que têm os acusados de deduzirem as suas razões em juízo, assim, como produzirem todas as provas testemunhais, documentais, periciais e outras, em seu benefício, em defesa de seus direitos”.[5] (sem destaque no original)

Ante o exposto, considerando a forma como o FAP foi disponibilizado, fica plenamente demonstrado que, diante da ausência de informações e do rol de todas as empresas dentro da subclasse do respectivo CNAE, que levam à aferição do respectivo FAP, a cobrança na forma em que está sendo feita pelo MPS infringe o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Violação aos Princípios da Regra da Contrapartida, da Eqüidade na Forma de Participação no Custeio e do Equilíbrio Financeiro e Atuarial

Outro ponto a ser mencionado está relacionado ao fato de que o art. 195, §5º, da Constituição Federal, estabelece a regra da contrapartida entre o custeio e o benefício. Tal dispositivo legal foi exemplarmente analisado pelo professor WagnerBalera, em que comenta:

“A regra importa em verdadeira proibição constitucional à instituição de novas fontes de custeio sem destinação precisa, assim como em proibição expressa de criação de novas prestações sem a adequada cobertura financeira”[6]

Verifica-se, portanto a impossibilidade de criação de benefícios sem a devida contraprestação pecuniária. A contrario sensu seria indevida cobrança de contribuição pecuniária sem a devida contraprestação previdenciária. A regra da contrapartida apresenta um caminho de duas vias, onde há benefício deve haver custeio e onde existir custeio deve co-existir o benefício, uma via em função do sistema (contribuição) e outra em função do segurado (benefício).

No âmbito da seguridade social, também deve ser observado princípio da eqüidade na forma de participação no custeio, previsto no inciso V, do parágrafo único, do artigo 194 da Constituição Federal e parágrafo único, do artigo 1º da Lei n° 8.212/91. A equidade exige que o recolhimento seja proporcional ao risco da atividade do contribuinte; de modo que, quanto maior represente, em termos de risco social, a atividade do contribuinte, maior deverá ser o gravame que ele irá suportar para o financiamento da Seguridade Social.

Ademais, a nova alíquota do SAT / RAT será o resultado da composição do SAT / RAT com a nova metodologia do FAP, cuja aplicação deve demonstrar o equilíbrio financeiro e atuarial existente entre o que a empresa paga como contribuição para o Seguro Acidente de Trabalho e o que a Previdência Social paga para o custeio dos acidentes gerados em seu ambiente de trabalho, nos termos do artigo 201 da CF/88.

No entanto, na prática é comum observar que o valor recolhido, a título de contribuição previdenciária para financiamento de benefícios decorrentes de acidente do trabalho ou doença do trabalho supera em muito o valor gasto com o pagamento efetivo dos benefícios previdenciários pelo INSS.

Assim, qualquer aumento da contribuição, levando em consideração a gravidade do risco dos contribuintes no caso concreto, poderá afronta os princípios da regra da contrapartida, da eqüidade na forma de participação no custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial, formadores do Sistema de Seguridade Social. A isso, acrescente-se que o fato de a Administração Pública ter aumentado a alíquota SAT / RAT, mediante acréscimo do FAP dos contribuintes, sem demonstrar(i) que houve aumento no risco de acidentes do trabalho, de forma a proporcionar o desequilíbrio financeiro e atuarial, e (ii) a posição individualizada do contribuinte na subclasse CNAE – NORDEM (componente do cálculo do FAP), viola os princípios da motivação e da publicidade (Artigos 1º, inciso II, parágrafo único; 5º, inciso XXXV, e 37, caput da CF/88 e 320 e 368 do Decreto n° 3.048/99).

Conclusão

Como conclusão do exposto, podemos observar que diferentemente do julgamento ocorrido no Recurso Extraordinário n° 343.446, no qual a contribuição ao SAT / RAT foi julgada constitucional sob o argumento de que regulamento editado pelo Poder Executivo poderia definir os conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, os quais impactavam na definição e cálculo dessas contribuições, a discussão sobre a legalidade e constitucionalidade do FAP vai além e abrange outros argumentos, notadamente os seguintes:

(i) Violação ao Princípio da Estrita Legalidade;
(ii) Violação ao Princípio do Contraditório e Ampla Defesa;
(iii) Violação aos Princípios da Regra da Contrapartida, da Eqüidade na Forma de Participação no Custeio edo Equilíbrio Financeiro e Atuarial; e
(iv) Violação aos Princípios da motivação e publicidade.

Dessa forma, entendemos que a declaração de repercussão geral do tema FAP pelo STF no Recurso Extraordinário n° 684.261 veio em boa hora, pois será uma oportunidade da Suprema Corte examinar novos argumentos diferentes daqueles analisados anteriormente, não devendo ser confundida a discussão passada sobre a contribuição ao SAT / RAT com a atual acerca do FAP, o qual configura, a nosso ver, um instituto ilegal e inconstitucional pelos motivos acima explicados.



[1]“EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO – SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I.

I. – Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho – SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT.

II. – O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.

III. – As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de “atividade preponderante” e “grau de risco leve, médio e grave”, não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I.

IV. – Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional.

V. – Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 343446 / SC – SANTA CATARINA, Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento:  20/03/2003)

[2] Já que se trata do aspecto quantitativo do fato gerador da contribuição ao SAT.

[3] Artigos 5º, inciso II; 150, inciso I, ambos da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) e artigo 97, inciso II e parágrafo 1º, do Código Tributário Nacional (“CTN”).

[4]Suplemento Trabalhista – LTR, São Paulo, v. 45, n. 141, p.681-684, 2009.

[5] Novo Processo Tributário, Ed. Resenha Tributária, 1975, Capítulo “Princípios de Procedimento Tributário”, p. 30

[6]BALERA, Wagner, “A interpretação do Direito Previdenciário” – RPS 236/682. São Paulo: Ed. LTr. Jul/00.

A metodologia de apuração do fator acidentário de prevenção – FAP – À luz da Constituição Federal

por Leonardo Garcia Bites
Advogado do Jurídico Tributário da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS

Criado pela Lei 10.666/03, o FAP – Fator Acidentário de Prevenção, foi inspirado, segundo o legislador, no objetivo de incentivar as empresas a promover a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador, mediante adoção de políticas mais efetivas de saúde e segurança no trabalho, de forma a reduzir a acidentalidade.

Trata-se de multiplicador que varia de 0,5 a 2,0, permitindo um aumento ou diminuição das alíquotas de contribuição das empresas em função dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT, antigo Seguro de Acidente do Trabalho – SAT, cujo percentual, alternado em 1%, 2% ou 3% sobre a folha de salários, é fixado de acordo com o grau de risco atribuído a elas, segundo o CNAE – Classificação Nacional da Atividade Econômica.

Ou seja, em termos práticos, possibilita reduzir à metade ou, caso contrário, duplicar o valor das alíquotas constantes nas alíneas dispostas no inciso II do artigo 22 da Lei 8.212/91.

 Aludidas particularidades, a nosso ver, não têm o condão, por si só, de comprometer juridicamente o FAP que, até aqui, parece encontrar guarida na Carta Constitucional (§9º do artigo 195 da CF/88). Por outro lado, a metodologia de cálculo do aludido fator, a cargo do Conselho Nacional de Previdência Social, está a merecer algumas considerações, visto que alvo de inúmeros questionamentos.  

Tais critérios foram inicialmente preconizados pelaLei 11.430/2006, que alterou a Lei 8.213/91 para ali inserir o artigo 21-A e, finalmente, pelo Decreto 3.048/99, conforme alterações promovidas pelos Decretos 6.042/07 e 6.957/09.

Em data mais recente, foram trazidas à baila pelo Conselho Nacional de Previdência Social as Portarias nº 1.308/09 e 1.309/09, ambas de 2009, por meio dos quais foram estabelecidas as metodologias de cálculo referidas no Decreto 3.048/99.

Dentre os critérios anunciados na referida metodologia, vem sendo fonte de grande controvérsia aqueles inerentes à caracterização da natureza acidentária da incapacidade, conforme referido no art. 21-A da Lei 8.212/91, como também nos §§ 3º e 5º a 13, todos do artigo 337 do Decreto 3.048/99.

Isto porque, segundo se vê das normas em questão, a título de se apurar aludido índice, restou preconizado pelo legislador, e colocado em prática pelo Conselho Nacional de Previdência Social, o Nexo Técnico Epidemiológico – NTEP.

Segundo leciona Alessandra de Souza Costa, considera-se epidemiologicamente estabelecido o nexo técnico entre o trabalho e o agravo, sempre que se verificar a existência de associação entre: a) a atividade econômica da empresa, expressa pela Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE); e b) a entidade mórbida motivadora da incapacidade, relacionada na CID, em conformidade com o disposto na parte inserida pelo Decreto nº 6.042/07 na lista B do Anexo II do Decreto nº 3.048/1999 [1].

Ou seja, independentemente de prova neste sentido, o simples confronto entre a entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID) e a atividade econômica desenvolvida, segundo CNAE atribuído ao empregador pelo Ministério do Trabalho, se revela, nos moldes da metodologia constante do dispositivo legal questionado, capaz de determinar, em razão do NTEP, o evento capaz de influenciar negativamente na apuração do FAP, restando ao empregador, portanto, ser diligente no sentido de afastar, somente em momento posterior, qualquer relação entre os referidos parâmetros.

Aludida presunção foi objeto de questionamento na ADIN 3931, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria – CNI, por meio da qual se colocou em dúvida a constitucionalidade dos dispositivos que tratam do NTEP (artigo 21-A da lei 8.213/91 e §§3º, 5º a 13º do artigo 337 do Regulamento da Previdência Social), aos considerá-los contrários àquilo que dispõem as normas dispostas no §1º do artigo 201, inciso XXVIII do artigo 7º e o inciso XIII, todos da Constituição Federal. 

Em apertadíssima síntese, o primeiro argumento sob o qual se justifica a argüição de inconstitucionalidade por afronta à norma disposta artigo 201, caput, inciso I e § 1º, da Carta Magna, se finca no entendimento de que as aposentadorias especiais somente podem ser concedidas nos casos de as atividades serem efetivamente exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador.

Ou seja, a lei não poderia extrair que, em determinada empresa, todos os empregados estejam sujeitos a condições de trabalho capazes de gerar a entidade mórbida classificada no CID, cumprindo à Previdência Social, segundo regra Constitucional acima elencada, identificar aqueles que, de fato, estariam realmente expostos às atividades econômicas geradoras de risco, visto que somente eles estariam sujeitos à aposentadoria especial. 

Alega-se, ainda, ser absolutamente insustentável que a presunção legal se dê com base unicamente em dados estatísticos, pois em seu entender os estudos epidemiológicos e as máximas da experiência comum, nada provam a respeito do caso concreto, uma vez que esses dados empíricos, os quais envolvem a incidência de certas enfermidades em determinados locais e em casos de exposição a determinados agentes nocivos, são utilizados pelos serviços de saúde apenas no sentido de viabilizar a adoção de políticas preventivas, não tendo eles, contudo, o condão de provar que o trabalhador tenha ficado sujeito à exposição, nem que a doença nela tenha tido causa, constatação última que, segundo conclui, se revela indispensável para acesso do trabalhador à aposentadoria especial.

Entretanto, quando apreciados à luz dos valores que aos poucos vão sendo entronizados pelo pensamento do Estado Social e Democrático de Direitos, nota-se que os questionamentos postos não são os que revelam melhor harmonia com os ideais que o norteiam.

Vale dizer, segundo leciona Ricardo Lodi Ribeiro, a legalidade tributária é marcada pela definição, num ambiente de pluralismo político, de um critério de divisão de encargos e benefícios, a partir da composição dos interesses dos mais variados seguimentos do corpo social, de acordo com a justiça fiscal, representada pela capacidade contributiva dos cidadãos e com a prevenção dos riscos sociais [2].

Não bastasse, a latente vocação social do tributo extrafiscal em discussão tem potencializado seus efeitos quando sua aplicação se dá em um contexto de reconhecimento de que a sociedade atual, doravante denominada sociedade de risco, é balizada pela ambivalência e imprevisibilidade dos seus atos, aqui caracterizados pelo risco decorrente do exercício de atividades econômicas pelo homem [3].

Sob referido panorama, mostra-se possível de se concluir que os argumentos que se valeram de eventual violação à segurança jurídica, na forma como suscitado na ADI em análise [4], a título de justificar inconstitucionalidade da norma disposta artigo 201, caput, inciso I e § 1º, da Carta Magna, não levaram em consideração o fato de que, segundo Ricardo Lodi Ribeiro, a segurança jurídica hodierna ostenta uma dimensão plural baseada na aferição da adequação dos critérios legislativos à justiça fiscal e à repartição dos riscos e custos sociais, superando, assim, a dimensão meramente individual da liberdade para, em contrapartida, atender os agentes coletivos [5].

Soma-se a isto o fato de que, em razão das dificuldades sabidamente existentes no processo de identificação dos acidentes de trabalho, visto que defronte de uma massa expressiva e pulverizada de relações jurídicas, mostra-se, aqui, absolutamente razoável que a identificação da entidade mórbida motivadora da incapacidade, elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), seja relacionada ao trabalho desenvolvido pelo empregado, mediante o seu cruzamento com a atividade econômica desenvolvida pelo empregador, segundo CNAE a ele atribuído, conforme critérios inerentes às ciências estatísticas e atuariais.

Trata-se, sem dúvida alguma, de medida que, depois de reconhecer as dificuldades inerentes à apuração das entidades mórbidas relacionadas ao exercício do trabalho, traz à discussão o princípio da praticabilidade [6], no claro objetivo de tornar reais as chances de atendimento das demandas sociais preconizadas pela Constituição Federal que, de forma ambivalente, são em grande parte geradas pelas atividades econômicas desenvolvidas.

Não se pode perder de vista o fato de que referida praticabilidade não veio em detrimento de valores outros, tais como o contraditório e a ampla defesa que, sem dúvida alguma, foram preservados pela legislação guerreada onde, por meio dela, se reconheceu a oportunidade do empregador impugnar administrativa e judicialmente a entidade mórbida apurada via NTEP.

Em outras palavras, a metodologia sob o qual se ampara o NTEP cuidou, em larga medida, de inverter o ônus probatório em benefício dos anseios sociais que norteiam a alíquota SAT, bem como laurear a busca de uma justiça fiscal efetiva, aqui vocacionada para a instituição de uma tributação cada vez mais condizente com o risco gerado pelo contribuinte que, de agora em diante, tem como missão ser diligente não só para com a instituição de políticas de saúde laboral, como também na demonstração de que a entidade mórbida cuja responsabilidade restou a ele atribuída por conta do NETP, não guarda relação efetiva com sua atividade econômica, segundo apuração realizada caso a caso.

Logo se vê, portanto, que as expectativas postas na ADI 3931 não representam mais os valores que, atualmente, estão a merecer a guarida do zeloso Pretório Excelso, visto sustentadas em uma realidade que cada vez mais se distancia dos valores e interesses guarnecidos pela Constituição Federal.  



[1] COSTA, Alessandra de Souza. Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e a Alteração da Contribuição Previdenciária sobre a Folha de Pagamento. Cursos Práticos Fiscosoft. São Paulo/SP. Pág.18. 2009

[2] Ribeiro, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do Contribuinte (Legalidade, Não-surpresa e Proteção à Confiança Legítima) Editora Lúmen Iuris: Rio de Janeiro. 2008. pág. 53

[3] A expressão sociedade de risco foi cunhada pelo sociólogo alemão Ulrich Beck em 1986, após o acidente nuclear de Chernobyl, na Ucrânia, para designar os dias em que vivemos, a partir da constatação de que os perigos hoje enfrentados pela humanidade são resultados dos efeitos colaterais da própria ação humana, o que acabar por gerar uma imprevisibilidade quanto às conseqüências das medidas adotadas, e o enfraquecimento da racionalidade baseada no conhecimento do passado. Ribeiro, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do Contribuinte (Legalidade, Não-surpresa e Proteção à Confiança Legítima) Editora Lúmen Iuris: Rio de Janeiro. 2008. pág. 34

[4] Por outro lado, a legislação questionada cria grave insegurança jurídica e social nas relações entre patrões e empregados, pois as suas disposições conflitam com a legislação trabalhista e previdenciária em vigor, conforme exposto no item VIII da presente petição. ADI 3931

[5] Ribeiro, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do Contribuinte (Legalidade, Não-surpresa e Proteção à Confiança Legítima) Editora Lúmen Iuris: Rio de Janeiro. 2008. pág.. 54/55

[6] Daí que, face a um direito fiscal que se aproxima do caos e cuja tão propalada simplicação não passa de uma utopia, o princípio da determinabilidade deva ser entendido com alguma moderação e realismo de modo a compatibilizá-lo com o princípio da praticabilidade. NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Livraria Almedina: Coimbra. 1998. pág. 356