setembro 2012

Da penhora de recebíveis de cartões de crédito nos executivos fiscais

Por Marcos A. F. Lemos
Advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil em 2006, graduado pela Faculdade Nacional de Direito/UFRJ e pós-graduando em Direito Fiscal pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro.

Introdução

Da Possibilidade de Penhora dos Créditos Futuros Recebíveis das Administradoras de Cartão de Cartão de Crédito nos Executivos Fiscais. Das Modificações Trazidas pela Lei 11.382/2006 e suas Implicações Tributárias. Da Ofensa a Ordem do Art. 11 da Lei de Execução Fiscal: Da Busca da Real Natureza Jurídica dos Recebíveis oriundos das Administradoras de Cartão de Crédito. Conclusão.

I – Introdução: Da Possibilidade de Penhora dos Créditos Futuros Recebíveis das Administradoras de Cartão de Crédito nos Executivos Fiscais.

Este artigo objetiva analisar a possibilidade de penhora de créditos futuros existentes junto às operadoras de cartões de créditos devidos por pessoas jurídicas no âmbito de execuções fiscais, ante a não localização de valores em contas bancárias pelo Bacen-Jud[2], analisando a jurisprudência pertinente, com especial foco nas suas nuances tributárias- constitucionais.

Em apertada síntese, a possibilidade de se penhorar tais créditos futuros baseia-se no entendimento de que os valores repassados pelas operadoras de cartão de crédito podem ser classificados de acordo com o art. 655, I do Código de Processo Civil – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira, por supostamente corresponderem a créditos certos que decorrem de operações já realizadas, efetivando-se, assim, na forma do artigo 655-A do Código de Processo Civil, do artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais, que pela sua ordem de preferência elenca o dinheiro em primeiro lugar, bem como pelo artigo 185-A do Código Tributário Nacional.

Partindo-se do pressuposto que, tais créditos poderiam ser classificados na forma da legislação processual civil pelo artigo 655, I, poderiam as Fazendas Públicas, em sendo devidamente citado o executado e não tendo nomeado bens à penhora, requisitar a expedição de ofício para administradoras de cartão de crédito para a efetivação da dita medida, podendo esta, na prática, ser comparada à penhora online disciplinada pelo Art. 185-A do Código Tributário Nacional,  dando asno assim a uma série de ilegitimidades com a eventual possibilidade de penhora de toda a sorte de recebíveis existentes, em total rota de colisão com consagrados princípios do processo judicial tributário.

 II – Das Modificações Trazidas pela Lei 11.382/06 e suas Implicações Tributárias: Breve Análise Histórica[3]

Não há dúvidas que, em sendo aceito como dinheiro, ou a ele equiparado, a penhora de tais créditos se submeteriam a prática e célere sistemática do art. 655-A do CPC, com redação dada pela Lei 11.382/06.

Nesta toada, imprescindível, a realização de trabalho hermenêutico árduo para se verificar se a norma contida no artigo 185-A do Código Tributário Nacional foi afetada pelas modificações da legislação processual civil introduzidas por esta lei.

Com efeito, antes da vigência da Lei 11.382/06, firme era o entendimento de que o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras, através de expedições de ofícios à Receita Federal e ao BACEN pressupunham o esgotamento, pelo exeqüente, de todos os meios de obtenção de informações do executado e seus bens e que as diligências restassem infrutíferas, relativizando-se, assim, a aplicação do art. 11 da Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal) e o art. 655 do CPC.

De fato, com o advento do artigo 185-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar 118 de 2005, corroborou-se a tese de necessidade de exaurimento das diligências possíveis para a localização de bens passíveis de penhora antes da decretação da indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado[4]. Porém, a partir da vigência da Lei 11.382/06, a aparente dicotomia entre o art. 185-A do CTN e os artigos 655 e 655-A do CPC deu lugar a tese de que o crédito privado não poderia ser mais cotejado que o crédito público, principalmente no que tange à cobrança do crédito tributário, dado que a própria Constituição da República elenca como regra geral o dever fundamental de pagar tributos, conforme seu artigo 145 e seguintes.

Assim, ao que tudo indica, aproveitam-se as Fazendas Públicas desse entendimento para ver efetivar a sua tese de possibilidade de penhora desses recebíveis, dando a estes a pecha de dinheiro, na forma do artigo 655, I do CPC, ignorando o fato de que tais valores representam, de fato, o faturamento dos executados, devendo ser revestidos, quando da decretação da penhora, de formalidades próprias, sob pena de total nulidade, eis que esta apenas poderá ser deferida quando cumulativamente restarem infrutíferas tentativas de constrição de outros bens suficientes a garantir a execução, ou caso encontrados, sejam tais bens de difícil alienação, necessidade de nomeação de administrador, nos moldes dos artigos 678 e 719 do CPC, levando-se sempre em consideração a manutenção da viabilidade do próprio funcionamento da empresa.

Cabe ainda destacar que a penhora sobre esses recebíveis não ostentam caráter absoluto e deve ser interpretada em consonância com os princípios constitucionais do devido processo legal, da proporcionalidade, razoabilidade[5], proibição de confisco e do retrocesso, e obviamente, pelo princípio da menor onerosidade possível da execução para o executado, sob pena de se tornar inviável o exercício da atividade empresarial, visto que ao se considerar que outros ativos ou bens não foram localizados, os valores recebíveis de administradoras de cartões de crédito, em verdade, poderiam corresponder à totalidade do patrimônio do devedor.

 III – Da Ofensa a Ordem do Art. 11 da Lei de Execução Fiscal. Da Busca da Real Natureza Jurídica dos Recebíveis oriundos das Administradoras de Cartão de Crédito.

Analisadas sob o enfoque jurídico-econômico, as operações com cartões de crédito são operações complexas, que revelam, na verdade, uma simples expectativa de direito para o fornecedor da mercadoria ou serviço, que recebe os valores das administradoras, mediante o desconto de certa comissão, definida contratualmente.

De maneira bem rasa, são tais recebíveis equiparáveis aos “direitos e ações” – um dos últimos itens listados no art.11, VIII da Lei de Execução Fiscal – guardando intrínseca relação com os precatórios, que também são classificados na mesma forma e que quando oferecidos em sede de execução fiscal como garantia são peremptoriamente recusados pelas Fazendas sob a alegação de malferimento a ordem do retromencionado artigo, tendo a chancela do Judiciário para tal.

Aceitar a classificação dos recebíveis de cartões de crédito como dinheiro representa, em última análise, uma total assimetria ao entendimento já firmado no Superior Tribunal de Justiça para a sistemática de oferecimento de precatórios em sede de execução fiscal[6], visto que os precatórios, espécie de recebíveis que são na sua acepção lato sensu, guardam consigo indiscutível caráter de solvência, eis que garantidos por força de decisão judicial – o que não se pode afirmar, com igual proficiência, para os valores administrados pelas operadoras de cartão de crédito.

 III – CONCLUSÃO

Essa aparente inversão de interpretativa dos ditames legais impulsionada pelo Fisco de tentar fazer prevalecer a sua tese de que os recebíveis de cartões de crédito podem ser equiparados a dinheiro encontra reflexo na inexistência, em nosso ordenamento jurídico, de uma tradição hermenêutica constitucional para esse ramo do direito.

Apesar de representar solar violação aos princípios de razoabilidade, capacidade contributiva e por que não dizer, vedação ao confisco – a discussão aqui apresentada ainda não foi analisada sobre esse viés em nossos tribunais. E tal fato se justifica, pois, os princípios constitucionais relacionados à justiça da tributação sucumbem a uma visão estritamente formalista do sistema tributário brasileiro.

Na redação do Código Tributário Nacional, havia uma clara tendência à limitação do âmbito de aplicação do direito tributário numa tentativa de se eliminar subjetivismos e dar mais certeza ao direito. No plano teórico o tema referente aos princípios e a força jurídica atribuída a eles está intimamente ligado ao questionamento surgido no pós-positivismo, contrário as idéias positivistas, concebendo o sistema jurídico como um conjunto de regras e princípios e não somente como um sistema de regras como ocorria no positivismo clássico[7].

A questão discutida ao longo deste trabalho se coaduna perfeitamente com o problema referente a materialização dos direitos fundamentais[8] em matéria fiscal-tributária, que encontra óbice na tendente implementação de políticas arrecadatórias cada vez mais vorazes pelo Estado Brasileiro, que por sua vez, compromete o nível de concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição – o que não se pode admitir, cabendo aos intérpretes e operadores deste ramo do Direito, a responsabilidade por tentar encontrar um meio para que os fins arrecadatórios do Estado andem sempre de mãos dados com os princípios constitucionais tributários, sob pena de subversão de todo o regime existente.

BIBLIOGRAFIA

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[2] O Bacen Jud é um instrumento de comunicação eletrônica entre o Poder Judiciário e instituições financeiras bancárias,utilizado pelos magistrados para protocolizarem ordens judiciais de requisição de informações, bloqueio, desbloqueio e transferência de valores bloqueados, que serão transmitidas às instituições bancárias Observa-se que nestes casos, ao magistrado é facultada a consulta, para fins de averiguação de existência de valores depositados, de titularidade do devedor, condicionada a posterior expedição de mandado de penhora e avaliação, após exame, pelo juízo do feito, das circunstancias fáticas que envolvem a pendência, na busca da satisfação do crédito, sem desprezar, ainda, o equilíbrio de tratamento entre as partes,a conveniência, ou não do bloqueio pretendido, principalmente em se tratando de contas em que a origem do numerário ali existente possa conduzir a inviabilidade da constrição, seja pela sua eventual vedação legal ou pela sua natureza alimentar.

[3] Análise jurisprudencial realizada com base nos seguintes acórdãos: EDcl nos EREsp n° 1184765. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 30.05.2012. Acessado em 12/09/2012, Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=201264&data=15/6/2012; AgRg  no Ag n°1161122/SP. Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Julgado em 19.11.2009. Acessado em 12/09/2012. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200900376571&data=30/11/2009; EDcl nos EREsp n° 819.052/RS. Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 08.08.2007, DJ 20.08.2007. Acessado em 12/09/2012. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=20066484&data=20/8/2007; EREsp n° 662.349/RJ, Rel.Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 10.05.2006, DJ 09.10.2006; Acessado em 12/09/2012. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200501915&data=9/10/2006; REsp. 796.485/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02.02.2006, DJ 13.03.2006.Acessado em 12/09/2012. Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200501884070&data=13/3/2006; REsp. n° 771.838/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005; Acessado em 12/09/2012.  Disponível em https://ww2.stj.jus.br/processo/revistaeletronica/inteiroteor?num_registro=200501287041&data=19/12/2005;

[4] Sobre interessante crítica ao instituto da penhora online, vide BARRETO, Aires F e Gilberto Rodrigues Gonçalves. A penhora “on line” na Execução Fiscal e a LC 118. Em Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n° 116, Maio 2005.

[5]Para maior aprofundamento sobre o tema, vide Cunha, Leonardo José Carneiro da. A Lei 11.382/2006 e seus reflexos na Execução Fiscal. Em Revista Dialética de Direito Processual Civil n° 49, Abril 2007, pp. 96/106.

[6] Apesar dos contribuintes alegarem que os precatórios seriam assemelhados a dinheiro na maioria dos casos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que, apesar de penhoráveis, os precatórios não podem ser dados em garantia por flagrante desobediência da ordem prevista de bens penhoráveis prevista no artigo 11 da Lei n° 6830/30 e ainda a sua baixa liquidez – REsp 1.090.898/SP, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 31.8.2009.

[7] BOBBIO, Norberto. Teoria dell Ordinamento Giurídico, Turim, Giappichelli Edeitore, s/d p. 181-182.

[8] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios jurídicos. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 12 ed. São Paulo: Malheiros. 2011, p. 194.

Penhora de recebíveis em cartões de crédito pela União Federal – Reflexão que se impõe

Por Daniel de Carvalho
Aluno da pós graduação em Direito Fiscal da Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro (PUC/RJ). Sócio na Carvalho e Oliveira Advogados Associados.

 

INTRODUÇÃO

 O presente artigo trata de um tema que vem obtendo grande relevância em sede de execução fiscal, à penhora de recebíveis pela União em face do contribuinte executado.

Vários são os artifícios que os contribuintes têm lançado mão para burlar a fiscalização e, posteriormente, a execução fiscal de créditos tributários.  Visando combater essa prática, os procuradores da União optaram pela penhora de recebíveis em cartão de crédito, obtendo vitórias em alguns processos judiciais, inclusive em ações onde se requeria a substituição do bem penhorável, sob a fundamentação de que os recebíveis se comparam a dinheiro e, portanto, possuem preferência na ordem de bens penhoráveis.

Contudo, os contribuintes também vêm alcançando vitórias judiciais, por entender alguns magistrados que esta modalidade de penhora não se encontra prevista na LEF e no CPC, não podendo a Fazenda Pública se apropriar desses valores, sob pena de violação dos princípios constitucionais da razoabilidade e da segurança jurídica, impondo as administradoras de cartão responsabilidade patrimonial não prevista em lei.

DAS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO CPC.

A execução fiscal é o instrumento que a ordem jurídica oferece a fazenda Pública para haver os seus créditos – vale dizer, para forçar seus devedores ao pagamento da dívida, sejam tributárias ou não, desde que estas tenham sido regularmente apuradas e estejam inscritas como Dívida Ativa[1].

A lei nº6.830/1980 instituiu o procedimento especial de execução para cobrança de crédito tributário por parte da Fazenda Pública, tanto pela União, quanto pelos Estados, Municípios e o Distrito Federal, no sentido de dotá-la de uma norma especial para agilizar o processo de cobrança desses créditos.

Em que pese à afirmativa de alguns doutrinadores de que a lei nº 11.382/2006 não trouxe alterações para a execução fiscal, por se tratar de procedimento especial, a lei de execuções fiscais recebeu fortes influências das novas disposições gerais, visto que, mesmo sendo um procedimento especial, o Código de Processo Civil é aplicado de forma subsidiária quando a lei especial não dispõe de forma contrária (Artigo 1º da lei nº

 6.830/1980). O referido diploma legal trouxe relevantes alterações ao processo de execução, em especial a penhora, que estão em perfeita consonância com o artigo 11 da lei de execuções fiscais (LEF).

A nova redação dada pela lei nº 11.383/2006, passou a dispor o artigo 655 do CPC que a penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem, in verbis:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral;  IV – bens imóveis;  V – navios e aeronaves;  VI – ações e quotas de sociedades empresárias;  VII – percentual do faturamento de empresa devedora;  VIII – pedras e metais preciosos;  IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em mercado;  X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;  XI – outros direitos.

Observa-se que, mesmo com as alterações inseridas pela nova lei, o citado artigo apenas ampliou a interpretação do inciso I, permanecendo aplicável em conjunto com o artigo 11 e seus incisos da lei de execução fiscal (LEF), podendo ser aplicado subsidiariamente. Neste sentido, paira apenas a dúvida se o rol de bens penhoráveis deve ou não ser uma ordem absoluta, ou se essa ordem é apenas preferencial, podendo o credor indicar bens à penhora fora da ordem, deixando o juiz de aplicar ao verificar que outra é a situação de mercado ou que os princípios do resultado e do menor sacrifício impõem outra condição de preferência.

DO ROL DE BENS PENHORÁVEIS: ORDEM ABSOLUTA OU PREFERENCIAL?

Alguns doutrinadores como Luiz Guilherme Marinoni sustentam que essa é uma regra que deve guiar a atividade judicial, mas cuja ordem de preferência pode ser alterada, mediante devida e adequada justificativa, diante de outra realidade social e de mercado e das particularidades presentes no caso concreto[2].

Com o acréscimo ao inciso I, esclarecendo que pode ser penhorado não somente dinheiro em espécie, mas também dinheiro aplicado em instituição financeira, em forma de depósitos ou investimentos, o processo de execução passou a se apresentar de uma forma mais dinâmica e moderna, tornando essa modalidade de penhora mais eficaz para satisfação do crédito do exequente. Embora o artigo 11 da LEF estabeleça que a penhora ou o arresto de bens obedecerá à ordem estabelecida nos incisos, entende-se que este artigo deve ser interpretado de forma mais moderna e dinâmica, como se apresenta no CPC, podendo o fisco alterar a ordem preestabelecida, de acordo com os fatos de mercado, observando- se sempre o princípio do resultado da execução, a observar um processo executório de forma mais proveitosa para o credor e do menor sacrifício para o devedor.

POSSIBILIDADE DE PENHORA DE RECEBÍVEIS COMO FORMA DE EFETIVA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

Ocorre que não apenas a lei se adequou em busca de uma maior eficácia no processo de execução. Após entrar em vigor as citadas alterações no rol de bens penhoráveis, cresceu muito a utilização da penhora de dinheiro em conta corrente e investimentos do executado, na modalidade de penhora online, modalidade a qual o juiz, em procedimento célere e, arrisca-se a dizer, relativamente sigiloso, pois a publicação da decisão somente é realizada após a efetivação da penhora; a requerimento do exequente requisita à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução (Artigo 185 – A do CTN e Artigo 655 – A, parágrafo único, do CPC).

Para fugir da penhora, as empresas começaram a adotar artifícios para burlar o fisco e evitar a penhora online em suas contas e investimentos, estratégia usada por alguns fiscos Estaduais e pela União desde 2010, criando empresas somente para receber os seus ativos, entre eles os repassados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passando a desviá-los para outras empresas criadas apenas com essa finalidade.

Essa movimentação realizada pelas empresas, em especial os grandes varejistas, passou a ser identificado pela inteligência fiscal de diversos entes da federação, bem como pelo Grupo Gestor do Sistema de Atendimento ao Poder Judiciário (BACEN-JUD).  Visando coibir essa fraude a execução, a União passou a solicitar a penhora dos créditos recebíveis pelos contribuintes executados junto às administradoras de cartões de crédito, sob o argumento de que esses recebíveis assumem para o fornecedor o caráter de dinheiro, com máxima liquidez, possuindo, portanto, ordem prioritária na penhora. Sob essa forte argumentação jurídica, a União vem obtendo êxito em todas as instâncias judiciais, inclusive quando o pedido consiste na substituição de um bem anteriormente penhorado.

O fundamento da União e de alguns Fiscos Estaduais para requerer a penhora dos recebíveis pelas vendas intermediadas por cartões de crédito ou débito é de que o inciso I do artigo 655 do CPC deve ser interpretado de forma extensiva, devendo esses créditos de recebíveis serem considerados como dinheiro. Contudo, embora essa tese venha sendo acolhida por muitos tribunais estaduais e federais, a mesma ainda encontra muita resistência por parte da doutrina e da jurisprudência, sob as mais diversas óticas, dentre elas que; 1) esta medida não está prevista na lista de bens penhoráveis do artigo 655 do CPC e do artigo 11 da LEF; 2) que a medida implicaria  carrear para as administradoras de cartão responsabilidade patrimonial não prevista em lei e; 3) que a medida interfere na atividade econômica da empresa, ao ponto de poder inviabilizar o seu funcionamento[3].

A jurisprudência pátria, antes da reforma, era refratária a admissão da denominada penhora de faturamento, posto que esvaziava o capital de giro da empresa. A reforma desmistificou essa tese e passou a consagrar, como bem penhorável, percentual do faturamento de empresa devedora (Artigo 655, VII do CPC)[4].

Interpretar a norma jurídica significa descobrir o seu sentido e alcance, pesquisar o seu verdadeiro significado, conferindo à aplicabilidade da norma as relações sociais que lhe deram origem, estendendo o seu sentido as relações novas, inéditas ao tempo de sua criação, e assim corresponder às necessidades reais e atuais da sociedade. A nossa sociedade vive em constante transformação, devendo o direito acompanhar essas constantes mudanças.

Mesmo sendo perfeitamente aplicável a interpretação extensiva da norma, sendo o ativo recebível também considerado, não como dinheiro, mas como uma operação financeira que em muito se assemelha com as elencadas no inciso I, entende-se que deve haver uma ponderação entre os princípios constitucionais da razoabilidade e a segurança jurídica, devendo ainda ser observado, em prol da segurança jurídica, o principio do resultado da execução, onde a mesma deve ocorrer da forma menos gravosa ao devedor, buscando a satisfação do crédito executado, sem que seja comprometida a atividade econômica do contribuinte executado.

Proporcionalmente ao crescimento cada vez mais acelerado do mercado de consumo de bens e serviços, o meios de pagamentos eletrônicos vem ganhando cada vez mais importância no mercado varejista, correspondendo hoje, em média, a 61% dos pagamentos recebidos pelas empresas varejistas, podendo chegar a corresponder a 80% do volume de vendas e faturamento[5]. As empresas varejistas vêm se tornando cada vez mais adeptas a essa modalidade por diversos motivos que facilitam e fomentam cada vez mais suas atividades econômicas, como crédito seguro, possibilidade de uma maior captação de novos clientes, possibilidade de realização de vendas online pela internet, etc.

Levando-se em consideração todos esses fatores econômicos, há o entendimento que em muitos casos, essa modalidade de penhora vem se apresentando como aquela de maior liquidez e certeza de recebimento por parte do fisco, sem contar a sua incontestável legalidade, amparada no artigo 11 da LEF, bem como no artigo 655, I, do CPC, mostrando-se a medida de acordo com o princípio constitucional da razoabilidade, sendo a mais proveitosa para o credor.

Contudo, mesmo considerando todo o alegado, não podemos admitir, em nome da segurança jurídica, concretizada através de princípios tributários (tipicidade,anterioridade, etc.)[6], que a penhora sobre recebíveis seja realizada desmedidamente, em percentuais excessivos, sem qualquer ponderação, sob pena de a execução ser realizada de forma mais gravosa ao executado, inviabilizando sua atividade econômica, o que causaria consequências graves, como o fechamento da empresa e, consequentemente, desemprego em massa.

Em alguns julgados do Estado de São Paulo observam-se decisões judiciais que ordenavam que fosse realizada a penhora correspondente a 50% dos recebíveis[7], ou ainda, a totalidade do saldo encontrado, sem que fosse estipulada um percentual razoável. Essas penhoras podem se caracterizar como verdadeiro excesso, se não aquele propriamente previsto no artigo 741,V do CPC, mas por ser uma medida que onera injustificadamente o contribuinte, impondo-lhe sacrifício patrimonial capaz de comprometer a sua saúde financeira.

Para se realizar a penhora de recebíveis em cartões de credito ou débito, ou qualquer outro meio de pagamento eletrônico, o juiz deve agir com poder discricionário, analisando o caso concreto e, dentro dessa discricionariedade que lhe é permitida, determinar a inversão da ordem de bens penhoráveis, determinando a execução de outros bens do contribuinte executado. Isso porque a penhora sobre o faturamento deve ser encarada como medida excepcional, por impor alto gravame ao funcionamento da empresa, um sacrifício manifestamente excessivo para o executado.

Segundo Hugo de Brito Machado Segundo, para efetivação da penhora, é preciso que o sujeito passivo da relação tributária, tendo sido executado, saiba da exigência da execução, e propositalmente se mantenha inerte, não procurando solver a dívida, nem oferecer garantias para discuti-la. E mais: é preciso que o exeqüente e o juízo da execução tenham tentado encontrar bens penhoráveis e não tenham localizado. Só depois disso é que a medida extrema poderá ser aplicada[8].

Porquanto, a penhora sobre o faturamento da empresa pode ser deferida pelo juiz se antes cumpridos dois requisitos: (a) que o devedor não possua bens ou, caso os possua, sejam esses de difícil execução ou insuficientes para saldar o crédito executado; (b) que a penhora sobre o faturamento seja fixada em percentual que não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Caso a empresa funcione mediante concessão ou autorização, ou ainda usufruto, antes de recaída penhora, deverá o juiz determinar que seja promovida a nomeação de administrador e que se apresente plano de pagamento.

Sendo correto admitir-se que a penhora do faturamento da empresa executada seja equiparada às operações financeiras elencadas no inciso I, entende-se que o juiz deve diligenciar e se certificar de que o executado não possui bens ou, em existindo, sejam insuficientes para satisfazer o crédito do executado. Nessa hipótese, visando à satisfação do crédito, poderá inverter a ordem de bens penhoráveis elencados no artigo 655 do CPC. Isso se deve ao fato de que o rol não pode ser interpretado de forma absoluta, e sim preferencial, servido apenas para discriminar os bens penhoráveis e não elencá-los, sob pena de se inviabilizar a execução, devendo a penhora de recebíveis ser determinada em último caso.  

Se o credor pode indicar os bens do devedor a serem penhorados (475 – J, §3° do CPC), sem que seja indicada qualquer ordem absoluta de bens, nada obsta então que o juiz possa, em análise do caso concreto e constatando a inexistência de dinheiro em espécie, depósitos ou aplicações, determine que a penhora recaia sobre um determinado bem, sendo a ordem invertida.

Após proceder com todas as diligencias necessárias sem que nenhum bem do devedor seja encontrado (dinheiro em espécie, depósitos ou aplicação em instituição financeira; veículos de via terrestre; bens móveis em geral; etc.), poderá o juiz determinar que seja procedida à penhora sobre o faturamento da empresa, recaindo diretamente sobre os recebíveis em operações financeiras em cartões de crédito ou débito? Entende que sim. Contudo, deverá o contribuinte ser executado com parcimônia, de modo a ser fixado percentual razoável, que não inviabilize o funcionamento da empresa.

Segundo o Ministro do STF Luiz Fux, é inequívoco que essa penhora deve ser antecedida de avaliação contábil para que o faturamento não prejudique a vida societária, viabilizando-a, até para permitir o adimplemento do crédito exequendo. Dentre esses critérios observáveis, há de ponderar o juízo eventual multiplicidade de penhoras sobre o mesmo faturamento[9].

O juiz deverá proceder com mais cautela ainda nas execuções cujo executado seja empresa que se dedique a atividades essenciais, em especial as instituições de ensino e saúde, onde a situação pode ser ainda mais crítica.

Muitas dessas empresas já lutam com dificuldade para honrar com os seus compromissos internos e manter suas atividades, de forma que, em muitos casos, determinar a penhora de recebíveis sobre essas empresas seria um golpe fatal que comprometeria significativamente o seu funcionamento, embora essas empresas atuem para suprir a inércia e a omissão do poder público nesses segmentos.

CONCLUSÃO

Após analise do tema conclui-se pela legalidade da penhora de recebíveis junto às operadoras de cartões de crédito/débito. Contudo, de suma relevância a atuação do juiz, analisando cada caso concreto, com discricionariedade, ponderando os princípios constitucionais da razoabilidade e segurança jurídica para uma perfeita aplicação do princípio do resultado da execução, considerando a realidade social, de mercado e das particularidades presentes no caso de modo que essa modalidade de penhora seja realizada somente quando, invertida a ordem de bens penhoráveis, houver comprovação de que o executado não possui outros bens ou, em existindo, que os mesmos não são suficientes para satisfazer o crédito, sendo realizada em percentual menos gravoso, que não comprometa a saúde financeira da empresa, inviabilizando o seu funcionamento.

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  • MARINONI, Luiz GuilhermeIn Curso de Processo Civil, Volume 3, 3ª Ed., Revista dos Tribunais, 2007.
  • Recurso especial nº 439.231 – BA (2002/0069855-2)relatório do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux. Disponível em: <www.stj.jus.br> , acessado em: 15 set. 2012.
  • TJSP. AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0033624-60.2011.826.0000,Comarca da Capital. Disponível em: <www.tjsp.jus.br>, acessado em: 15 set. 2012.
  • TORRES,Ricardo Lobo, Curso de Direito Tributário e Financeiro, 18ª Edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2011.


[1]Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 32ª. Edição, São Paulo: Malheiros, 2011,P. 479.

LEF – Lei de Execução Fiscal.

CPC – Código de Processo Civil.

[2]Marinoni, Luiz GuilhermeIn Curso de Processo Civil, Volume 3, 3ª Ed.,Revista dos Tribunais, 2007, p.265.

CTN – Código Tributário Nacional.

[3]Recurso especial nº 439.231 – BA (2002/0069855-2)relatório do Exmo. Sr. Ministro Luiz Fux. Disponível em: <www.stj.jus.br> , acessado em: 15 set. 2012.

[4]Fux, Luiz. In Curso de Direito Processual Civil, 4ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2009, P.200.

[6]Torres,Ricardo Lobo, Curso de Direito Tributário e Financeiro, 18ª Edição, Rio de Janeiro, Renovar, 2011. P. 106.

[7] TJSP. AGRAVO DE INSTRUMENTO N° 0033624-60.2011.826.0000,Comarca da Capital. Disponível em: <www.tjsp.jus.br>, acessado em: 15 set. 2012.

[8]Machado Segundo, Hugo de Brito. Processo Tributário. 4ª Edição, São Paulo, Atlas, 2009, P. 277.

[9]Fux, Luiz. In Curso de Direito Processual Civil, 4ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, 2009, P.201.

 

Novas Medidas de Constrição do Patrimônio dos contribuíntes: a penhora de recebíveis de cartões de crédito nas execuções fiscais

 NOVAS MEDIDAS DE CONSTRIÇÃO DO PATRIMÔNIO DOS CONTRIBUINTES: A PENHORA DE RECEBÍVEIS DE CARTÕES DE CRÉDITO NAS EXECUÇÕES FISCAIS

por Rafael Balanin
por  William Roberto Crestani
Associados da área Tributária de Pinheiro Neto Advogados

 As Fazendas Federal, Estadual e Municipal vêm pleiteando a penhora de recebíveis que os contribuintes têm com as administradoras de cartão de crédito. O que se busca com tal prática é basicamente constringir o recebimento dos valores que seriam pagos aos contribuintes pelas administradoras, tendo em vista as compras realizadas com esse meio de pagamento.

 As Autoridades Fiscais sustentam que os valores a serem pagos pelas operadoras de cartão de crédito aos contribuintes equiparam-se a dinheiro. Em termos práticos, a equiparação poderia ser utilizada para colocar essa modalidade de penhora no topo da lista de bens penhoráveis que vem prevista no artigo 11 da Lei nº 6.830/1980, permitindo, assim, que fosse autorizada a substituição de outras garantias já aceitas no processo ou a recusa de outros bens oferecidos, pois eles sempre seriam menos líquidos e, portanto, estariam abaixo do dinheiro na referida lista.

Este posicionamento vem sendo adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado Paraná (“TJ/PR”), conforme decisão ilustrativa abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA. CRÉDITO DE PRECATÓRIO REQUISITÓRIO. LEGITIMIDADE DA RECUSA MANIFESTADA PELA FAZENDA PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA À GRADAÇÃO LEGAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009. PENHORA ELETRÔNICA SOBRE DINHEIRO. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. LOCAL E DO STJ. PENHORA DE CRÉDITOS RECEBÍVEIS DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONSTRIÇÃO EQUIVALENTE A PENHORA DE DINHEIRO. POSSIBILIDADE.  (não destacado no original) (Agravo de Instrumento nº 717.260-1, Des. Relator Ruy Cunha Sobrinho, Primeira Câmara Cível, julgamento em 22.5.2012)

Essa decisão, apesar de aparentemente sinalizar uma tendência que pode vir a reforçar o empenho das Autoridades Fiscais na utilização desse tipo de expediente, merece algumas críticas e ponderações, não podendo prevalecer, conforme será exposto a seguir.

Primeiramente, entendemos que não é possível equiparar os recebíveis de cartão de crédito com penhora de dinheiro, o qual não encontra outra forma de materialização senão pelo bloqueio da própria moeda[1]. Mesmo os depósitos e aplicações financeiras foram equiparadas a dinheiro somente após a edição Lei nº 11.382/06.

Em razão disso, a nosso ver, não há dúvida que a penhora de recebíveis de cartão de crédito equipara-se à penhora sobre o faturamento e, como tal, situar-se à em posição inferior na preferência do artigo 11, § 1º da Lei 6.830/80, admitindo-a apenas em situações excepcionais. Neste sentido, existem precedentes do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJ/SP”) e do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (“TJ/MG”)[2]:

“PENHORA – Execução de título extrajudicial – Indeferimento do pedido de penhora sobre os recebíveis junto às operadoras de cartão de crédito – Admissibilidade – Medida similar a penhora de renda – Percentual limitado a 50% dos recebíveis – Recurso provido” (Agravo de Instrumento nº 0017773-44.2012.8.26.0000, Rel. Des. Candido Alem, 16º Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, julgamento em 31.7.2012)

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – VENDAS POR CARTÃO DE CRÉDITO – FATURAMENTO – EXCEPCIONALIDADE – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE.

A penhora de valores oriundos da venda de produtos, por via de cartão de crédito ou de débito, equivale à penhora sobre o faturamento da sociedade empresária, medida excepcional injustificada se não esgotadas as buscas por outros da ordem de gradação do art. 11, da LEF e art. 655, do CPC. (não destacado no original) (Agravo de Instrumento nº 1.0024.11.701425-8/001, Rel. Desembargador Oliveira Firmo, 7ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, julgamento em 7.8.2012)

Por oportuno, cumpre salientar que outros tribunais também já proferiram decisões no sentido de que a penhora dos referidos valores equipara-se à penhora sobre o faturamento[3], não sendo o objetivo deste artigo abordar o posicionamento de cada tribunal sobre o tema.

Portanto, superada a questão se a penhora de recebíveis de cartão de crédito equipara-se a dinheiro ou faturamento, sendo a última alternativa a que nos alinhamos, cumpre destacar que se trata de medida excepcional.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no Recurso Especial nº 829.138/RJ, expôs que “(…) a constrição sobre o faturamento, além de não proporcionar, objetivamente, a especificação do produto da penhora, pode ensejar deletérias conseqüências no âmbito financeiro da empresa, conduzindo-a, compulsoriamente, ao estado de insolvência, em prejuízo não só de seus sócios, como também, e precipuamente, dos trabalhadores e de suas famílias, que dela dependem para sobreviver (…)”.

Assim, tendo em vista que a penhora sobre o faturamento trata-se de medida excepcional – questão incontroversa na doutrina e jurisprudência – ela somente poderá ser efetivada se forem obedecidas três condições: (i) inexistência de bens penhoráveis, ou seja, depois de esgotadas as buscas pelos bens arrolados nos incisos do artigo 11 da Lei nº 6.830/80; (ii) nomeação de depositário, na forma do artigo 655-A, § 3º, do CPC; e, (iii) fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da empresa.

E é justamente por se tratar de medida excepcional que a penhora de recebíveis de cartões deve ser utilizada com cautela pelos juízes/tribunais, de modo a equilibrar o direito de crédito das Fazendas Nacional, Estadual e Municipal com a coerência exigida pelo sistema tributário nacional, devendo ser dada ao contribuinte a possibilidade de oferecer outros bens líquidos que lhe sejam menos onerosos, em atendimento ao que estabelece o artigo 620 do CPC.

A falta de cautela na utilização desse instrumento pode gerar efeitos nocivos aos contribuintes e, inclusive, afetar indiretamente os próprios interesses das Autoridades Fiscais, uma vez que a sua utilização sem critérios abala o bom andamento dos negócios das empresas, que vêem seu capital de giro ser restringido e podem enfrentar falta de recursos para honrar suas obrigações com os fornecedores, sobretudo diante da relevância que os cartões de crédito e débito têm como forma de pagamento na atualidade.

Portanto, os contribuintes devem estar atentos à possibilidade dos seus recebíveis de cartão de crédito serem penhorados e, por outro lado, devem ter conhecimento que essa medida deve ser levada a efeito apenas em caráter excepcional, não devendo prevalecer, assim, a pretensão das Fazendas Nacional, Estadual e Municipal de equiparar a penhora dos referidos valores à penhora de dinheiro.



[1] Esta linha já foi adotada anteriormente no julgamento do Agravo de Instrumento nº 1.0024.11.701425-8/001, Rel. Desembargador Oliveira Firmo, 7ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, julgamento em 7.8.2012.

[2] No mesmo sentido a decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 1.0024.06.942248-3/0001, Rel. Desembargador Geraldo Augusto, 1ª Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, julgamento em 31.8.2012

[3]TRF – 3º região, Agravo de Instrumento nº 0080343-85.2005.4.03.0000/SP, Rel. Des. Nelton dos Santos, Segunda Turma, julgado em 21.5.2012 e Agravo de Instrumento nº 2004.03.00.034298-4, Rel. Des. Salette Nascimento, Quarta Turma, julgado em 06.4.2005