janeiro 2013

ISS – Decisão do STJ sobre Leasing (RESP 1.060.210-SC) – O precedente afeta de alguma forma o conceito de estabelecimento prestador contido na LC 116/03?

por Marcio Seixas Vianna
Bacharel em Direito pela Universidade do Estado do Rio de  Janeiro – UERJ. Bacharelando em Ciências Contábeis pelo IBMEC/RJ. Associado Pleno da Área Tributária do escritório André Teixeira & Associados.

por Hugo Schneider Côgo
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo  – UFES. Associado da Área Tributária do escritório André Teixeira & Associados.

 

1. Introdução

A autorização constitucional para que os Municípios instituam imposto sobre serviços de qualquer natureza (Constituição Federal, art. 156, III) alimenta grande controvérsia a respeito da delimitação da competência das municipalidades.

Não raro, os serviços são prestados em Município distinto daquele em que se encontra fixado o estabelecimento do prestador. Diante disso, tanto o Município onde se localiza o estabelecimento do prestador quanto aquele em que a o serviço efetivamente se verifica costumam buscar mecanismos para exigir o ISS.

Para evitar a sobreposição de competências, são estipulados nas normas de regência dos tributos critérios para a solução de potenciais conflitos, cuja interpretação, infelizmente, também gera polêmica, especialmente em relação ao ISS.

Com o propósito de sedimentar o debate, o recente julgamento do Recurso Especial nº 1.060.210/SC forneceu, no âmbito da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ, um novo parâmetro interpretativo, como se verá a seguir.

2. Critérios de determinação da competência para a exigência de ISS – Decreto-Lei nº 406/68 e Lei Complementar nº 116/03

Com fundamento de validade no art. 19, § 1º, da Constituição de 1967[1], o art. 12 do Decreto Lei nº 406/68[2] propôs como critério para a solução do conflito de competência tributária entre os Municípios, em relação à cobrança do ISS, o local do estabelecimento prestador, onde somente o Município em que esteja localizado o estabelecimento do prestador do serviço seria investido de competência para exigir o imposto.

Na falta de estabelecimento, a competência seria repassada ao Município em que domiciliado o prestador (alínea a, segunda parte), sendo que apenas em duas hipóteses o critério do local da prestação do serviço deveria ser adotado, construção civil e exploração de rodovias.

Posteriormente, fundamentado no art. 146, I, da Constituição de 1988[3], o art. 3º da Lei Complementar nº 116/03 renovou a opção legislativa pelo critério do local do estabelecimento prestador, observado que, na sua ausência, o serviço será considerado prestado no local do domicílio prestador.

Ressalte-se que foram significativamente ampliadas as hipóteses em que a competência municipal é determinada pelo local da prestação do serviço, passando a ser de vinte e duas as situações dispostas nos incisos do art. 3º da Lei Complementar em comento.

Não obstante, uma importante e principal inovação foi a estipulação da definição de “estabelecimento prestador”, contida no art. 4º. Diferente do que dispunha o DL nº 406/68, a LC nº 116/03 entende como caracterizado o “estabelecimento prestador” pelo simples desenvolvimento de uma atividade de prestação de serviços, de modo permanente ou temporário, configurada assim uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevante a denominação do estabelecimento como sede ou filial, por exemplo, para tal definição.[4]

Portanto, atendidos os requisitos do art. 4º necessários à qualificação do estabelecimento prestador, fixa-se ali o local de ocorrência do fato gerador do ISS e, nessa medida, a competência do ente tributante para exigir os valores devidos a título do imposto.

3. REsp 1.060.210/SC – Evolução jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça

No dia 28 de novembro de 2012, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento do Recurso Especial nº 1.060.210/SC, de relatoria do Ministro Castro Meira. Na oportunidade, deu-se parcial provimento ao recurso da empresa Potenza Leasing S/A Arrendamento Mercantil contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina.[5]

O resultado desse julgamento apresenta dupla relevância em relação ao DL nº 406/68. Em primeiro lugar, porque modificou a orientação jurisprudencial daquela Corte sobre a interpretação do art. 12 daquela norma. Em segundo, uma vez adotado o procedimento previsto no art. 543-C do Código de Processo Civil, o novo entendimento deverá vincular os Tribunais Estaduais assim que publicado o acórdão.

No caso específico, a Recorrente possui sede no Município de Osasco/SP e se insurgiu contra a cobrança de ISS pelo Município de Tubarão/SC, local onde foram finalizados alguns negócios da empresa, arguindo principalmente a inobservância do critério do local do estabelecimento prestador eleito pelo Decreto-Lei nº 406/68.

Até o advento do Resp nº 1.060.210/SC, tanto no âmbito do DL nº 406/68 quanto da LC nº 116/03 o STJ vinha decidindo que o Município competente é aquele no qual é prestado efetivamente o serviço, a despeito de este critério ter sido adotado pelo DL nº 406/68 apenas para os casos de construção civil e exploração de redovias, como se vê nas seguintes decisões:

TRIBUTARIO. ISS. SUA EXIGENCIA PELO MUNICIPIO EM CUJO TERRITORIO SE VERIFICOU O FATO GERADOR. INTERPRETAÇÃO DO ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 406/68.
Embora a lei considere local da prestação de serviço, o do estabelecimento prestador (art. 12 do Decreto-Lei n. 406/68), ela pretende que o ISS pertença ao município em cujo território se realizou o fato gerador. É o local da prestação do serviço que indica o município competente para a imposição do tributo (ISS), para que se não vulnere o principio constitucional implícito que atribui aquele (município) o poder de tributar as prestações ocorridas em seu território
.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. MUNICÍPIO COMPETENTE PARA EXIGIR O TRIBUTO. VIOLAÇÃO DO ART. 3º DA LEI 116/2003. NÃO-OCORRÊNCIA.
1. O ISS é devido no município em que a atividade é exercida e concluída, ou seja, no local em que houve a efetiva prestação dos serviços. 2. Agravo regimental desprovido
.”[6]

Tal interpretação escora-se no racional de que ambas as normas conduziriam ao entendimento de que os Municípios somente estariam investidos de competência para tributar os serviços quando efetivamente prestados em seu território.

Diversamente, no REsp. nº 1.060.210/SC o Relator sustentou em seu voto, ao tratar do ISS na vigência do DL nº 406/68, que a escolha legislativa pelo critério do local do estabelecimento prestador deve ser respeitada, visto que tem por finalidade subjacente conferir segurança jurídica ao contribuinte, evitando-se, assim, “dúvidas e cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e não do afastamento da norma legal, o que seria verdadeira quebra do principio da legalidade”.

Por tal razão concluiu que, com relação aos fatos geradores ocorridos durante a vigência do Decreto-Lei nº 406/68, o Município competente para cobrar o imposto é aquele onde sediado o estabelecimento do prestador.

Diferentemente, baseado nas disposições da LC nº 116/03 entendeu o Ministro que, para os fatos geradores ocorridos a partir da vigência desta Lei, seria competente a municipalidade na qual se verifique uma unidade econômica ou profissional prestadora do serviço, desde que atendidos os requisitos do art. 4º da norma.

Parece-nos ser a interpretação dada no Recurso Especial ora analisado a mais acertada, na medida em que prestigia o critério do local do estabelecimento prestador encartado no art. 12 do Decreto-Lei nº 406/68 e, simultaneamente, ratifica a interpretação conjunta do art. 3º e 4º da LC nº 116/03 no sentido de apontar como local da incidência do ISS aquele em que se verifica a efetiva prestação do serviço.

Entretanto, assim como ocorrido em julgados antecedentes a decisão analisada não fornece parâmetros para solucionar eventuais dúvidas interpretativas atinentes ao art. 4º da Lei Complementar nº 116/03, mais especificamente quanto aos critérios necessários para se configurar ou não a efetiva prestação do serviço em determinada localidade.

4. Nossos Comentários

Como regra geral, entendemos que a finalidade do art. 4° da LC nº 116/03 é inibir abusos por parte dos contribuintes, que optam por fixar seus estabelecimentos prestadores em Municípios que ofereçam tributação reduzida, ainda que na prática os serviços sejam prestados em outras localidades.

Nada obstante, tal dispositivo não autoriza a caracterização de qualquer local em que o contribuinte execute fisicamente seus serviços como o “estabelecimento prestador”, sendo necessária para tanto a realização de análise fática para se determinar a substância da atividade econômica da empresa quando da execução de cada atividade.

Isso porque as atividades-meio, necessárias à conclusão do negócio jurídico, por exemplo, não podem ser isoladamente consideradas como norteadoras do local da efetiva prestação do serviço, na medida em que somente o local em que estejam reunidas as atividades principais para a consecução da atividade-fim pode ser qualificado como o verdadeiro “estabelecimento prestador” da LC nº 116/03, e dependendo da substância do serviço verificada em cada localidade envolvida.

Dessa maneira, concluímos que o julgamento do REsp nº 1.060.210/SC não alterou o conceito de “estabelecimento prestador” contido na Lei Complementar nº 116/03, mas apenas seguiu o que dispõem os artigos 3º e 4º de tal norma. Contudo, acreditamos que a decisão tenha alterado a orientação jurisprudencial firmada acerca do DL nº 406/68, ao resgatar o entendimento de que o local em que deve ser recolhido o ISS é aquele no qual se localiza o estabelecimento do prestador do serviço.



[1]Art 19 – Compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios arrecadar: § 1º – Lei complementar estabelecerá normas gerais de direito tributário, disporá sobre os conflitos de competência tributária entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e regulará as limitações constitucionais do poder tributário”.

[2]Art 12. Considera-se local da prestação do serviço: (Revogado pela Lei Complementar nº 116, de 2003) a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso de construção civil o local onde se efetuar a prestação. c) no caso do serviço a que se refere o item 101 da Lista Anexa, o Município em cujo território haja parcela da estrada explorada.

[3]Art. 146. Cabe à lei complementar: I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;”.

[4]Art. 4º – Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.”.

[5] Acórdão ainda não publicado.

[6]  REsp nº 41867/RS, 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 25/04/1994, e Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 961.544-SE, 1ª Turma do STJ, Rel. Min. Denise Arruda. DJ de 28.04.2008.

ISS: a decisão do STJ nas operações de arrendamento mercantil (“leasing”) e seu impacto sobre o conceito de estabelecimento prestador contido na LC 116/2003

por Fernanda Ramos Pazello
Associada de Pinheiro Neto Advogados, Bacharel e Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

 

Em novembro de 2012, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do recurso repetitivo (Recurso Especial nº 1.060.210/SC), finalizou o julgamento de questão tributária de grande relevância para as empresas de arrendamento mercantil. A Corte decidiu quem seria o sujeito ativo que detém a competência para exigir o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de arrendamento mercantil: se seria o Município em que está situada a empresa arrendadora ou o Município em que está situado o cliente (arrendatário). Antes de analisarmos as questões debatidas em julgamento e sua conclusão, faremos alguns esclarecimentos sobre o tema.

O ISS e as operações de arrendamento mercantil

Com fundamento no artigo 156, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), cabe aos Municípios e ao Distrito Federal exigir imposto sobre serviços de qualquer natureza previstos em lei complementar, com exceção dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e sobre os serviços de comunicação; e (ii) os serviços a serem tributados pelo ISS devem estar previstos em lei complementar.

Considerando os ensinamentos de Aires Barreto[1], o conceito de serviço compreende atividade caracterizada como um esforço humano (obrigação de fazer) empreendido por alguém (prestador do serviço) a outrem (tomador do serviço), em decorrência da celebração de contrato que possua um conteúdo econômico (preço do serviço)

O arrendamento mercantil é um contrato por intermédio do qual a empresa arrendadora (empresa de “leasing”) adquire um bem escolhido por seu cliente (o arrendatário) para, em seguida, alugá-lo a este último, por um prazo determinado. Ao término do contrato, o arrendatário pode optar por renová-lo por mais um período, por devolver o bem arrendado à arrendadora (que pode exigir do arrendatário, no contrato, a garantia de um valor residual) ou dela adquirir o bem, pelo valor de mercado ou por um valor residual previamente definido no contrato.

O Supremo Tribunal Federal (STF), quando analisou a incidência do ISS nas operações de leasing nos autos do Recurso Extraordinário nº 592.905/SC, consignou a existência de 3 (três) modalidades de operações de leasing, a saber: (i) o leasing operacional, em que a empresa arrendadora é o próprio produtor industrial; (ii) o leasing financeiro, em que a empresa arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor; e (iii) o leasing denominado “lease-back”, em que há a venda do bem pelo arrendatário à empresa arrendadora que, posteriormente, arrenda o bem ao arrendatário.

Naquele julgamento, o STF reconheceu a incidência do ISS apenas nas operações de leasing financeiro e “lease-back”, por entender que nestas operações prepondera um serviço de financiamento; enquanto que no leasing operacional há uma locação não está sujeita à incidência do ISS. Assim, a posição recentemente firmada pelo STJ sobre o sujeito ativo do ISS levou em consideração as operações de leasing financeiro e “lease-back”, em que há a incidência do tributo municipal.

O critério espacial do ISS e a problemática da sujeição ativa

A determinação do critério espacial do ISS é de fundamental importância para evitar conflito de competência entre os Municípios, principalmente nas hipóteses em que há vários Municípios envolvidos na prestação do serviço. Por esse motivo, coube à lei complementar definir o critério espacial do ISS.

Assim, o artigo 12 do Decreto-lei nº 406/68 (DL 406/68) considerava como local da prestação de serviço o do estabelecimento prestador. Posteriormente, o artigo 3.º da Lei Complementar nº 116/2003 (LC 116/03), estabeleceu, como regra geral, que o imposto será devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta deste, no local do domicílio do prestador. Ademais, estabeleceu hipóteses específicas em que o imposto será devido no local da prestação de serviços.

É importante destacar que o artigo 4.º da LC 116/03 preceituou estabelecimento prestador como “o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”.

No que pertine às operações de arrendamento mercantil, discute-se se o ISS é devido ao Município onde está situada a empresa arrendadora (local do estabelecimento prestador); ou se ao Município onde está situado o arrendatário. O Município do arrendatário defende que o ISS é devido no local da prestação do serviço e, no seu entender, a prestação do serviço de arrendamento mercantil ocorre onde está situado o arrendatário. Assim, cabia ao STJ decidir acerca do critério a ser utilizado para determinação do sujeito ativa nas operações de leasing financeiro: local do estabelecimento prestador X local da prestação do serviço.

É importante destacarmos que apenas o voto do Ministro Teori Albino Zavascki está disponível no site do STJ e, até o momento, não houve a publicação do acórdão. Assim, o que será analisado a seguir considera a leitura dos votos e os debates ocorridos em Plenário.

De início, vale mencionar que, ao que nos pareceu, as manifestações dos ministros misturaram os critérios de local da prestação do serviço e local do estabelecimento prestador, mas concluíram que o tributo seria devido no local do estabelecimento prestador, asseverando, inclusive, que lá ocorreria a prestação do serviço. Além disso, houve discussão em plenário acerca do conceito de estabelecimento prestador, tendo em vista a existência da sede e filial da empresa arrendadora. Vejamos.

O recente julgamento do STJ

No fim de maio de 2012, o Plenário do STJ iniciou o julgamento do Recurso Especial nº 1.060.210/SC (sistemática dos recursos repetitivos). Em razão de sucessivos pedidos de vista, o julgamento teve seu fim somente em novembro e, à unanimidade, a Primeira Seção do STJ concluiu que o ISS deve ser exigido pelo município que sedia a empresa de leasing (local do estabelecimento prestador).

O Ministro relator, Napoleão Maia, juntamente com os Ministros Asfor Rocha e Mauro Campbell, reconheceu que o ISS deve ser exigido pelo Município que sedia a empresa de leasing. No que pertine ao conceito de estabelecimento prestador, asseverou-se que seria a organização capaz de prestar o serviço, ou seja, o local em que o contrato é celebrado, administrado e finalizado. Já os serviços prévios – de intermediação da venda e captação de clientes – seriam operações à parte e que não atrairiam o conceito de estabelecimento prestador para fins de incidência do imposto.

Assim, na vigência do DL 406/68, o ISS deveria ser exigido pelo Município onde o estabelecimento prestador do serviço de leasing está situado; e, a partir da vigência da LC 116/2003, o ISS seria cobrado pelo Município onde está situada a unidade econômica ou profissional responsável pela prestação de serviço.

O Ministro Teori Albino Zavascki, com base no entendimento do STF de que a atividade preponderante da operação de leasing financeiro seria o financiamento, concluiu pela incidência do ISS no local do estabelecimento prestador (empresa de arrendamento mercantil). Confira suas razões de decidir:

“[…] é de se entender que a essência de serviço de leasing financeiro sujeito à tributação é o ato de financiar (=o financiamento), sendo irrelevantes os demais atos de execução do contrato a cargo do prestador, inclusive o da aquisição e o da entrega do bem. Se a prestação do serviço é, na essência, a concessão do financiamento, o que se tem é um serviço de natureza instantânea (e não continuada) que o seu prestador (=financiador) cumpre e exaure no limiar da relação contratual. Se assim é, têm razão os votos já proferidos nesse julgamento, que, revisando os precedentes da 1ª Seção do STJ sobre o tema, são no sentido da aplicação da norma estabelecida no art. 12 do Decreto-lei 406/68, segundo o qual ‘Considera-se local da prestação do serviço: (…) o do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, o do domicílio do prestador’. As exceções a essa regra são apenas as hipóteses de construção civil e de exploração de rodovias (letras b e c do dispositivo) […]”

Embora o voto analise o local em que se dá a prestação do serviço de financiamento no arrendamento mercantil (serviço de natureza instantânea), sua conclusão é de que o ISS é devido no local onde está situado o estabelecimento prestador do serviço. Ou seja, como o serviço de financiamento não se encontra entre as exceções do artigo 3º da LC 116/2003, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador.

O Ministro Herman Benjamim iniciou a discussão sobre a existência de filiais e sedes das empresas arrendadoras. Em seu voto-vista, o Ministro seguiu o relator para reconhecer a incidência do ISS no local do estabelecimento prestador e, enfrentando a questão do conceito de estabelecimento prestador, entendeu que o ISS é devido no local da sede da empresa arrendadora, uma vez que é neste local onde ocorre as principais atividades relacionadas ao serviço de financiamento.  Assim, sua manifestação foi no sentido de que o imposto seria devido no Município da sede, em que pese seu entendimento pessoal de que tal conclusão contribuiria para a existência de paraísos fiscais.

Conclusão

Como conclusão de todo o exposto, podemos observar que, no julgamento do STJ acerca do sujeito ativo do ISS nas operações de leasing, o Plenário reconheceu que o tributo municipal é devido ao Município onde se situa a sede da empresa arrendadora, uma vez que a essência do serviço nas operações de leasing é o financiamento e as principais atividades relacionadas a este serviço ocorrem na sede da empresa (celebração e administração do contrato).

Com efeito, o Plenário do STJ levou em consideração na análise do conceito de estabelecimento prestador o local onde se desenvolve as principais atividades relacionadas ao serviço. Este ponto nos parece novo e poderá ser abordado em outras discussões que envolvam a sujeição passiva do ISS e estabelecimento prestador.



[1]Aires F. Barreto. ISS na Constituição e na lei. 2. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 31.

ISS – Decisão do STJ sobre Leasing (RESP 1.060.210-SC) – O precedente afeta de alguma forma o conceito de estabelecimento prestador contido na LC 116/2003?

por Leticia Brandão Tourinho Dantas
Pós-graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade Jorge Amado/JusPodivm em Salvador (BA), mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Doutoranda em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Professora assistente no Curso de Especialização do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

 

No último dia 28/11/2012, a 1ª Seção do STJ concluiu o julgamento do Recurso Especial nº 1.060.2010-SC, no qual se discutia, basicamente, a definição do Município competente para cobrança do ISS incidente nas operações de leasing financeiro. No caso específico, em se tratando de operação de arrendamento mercantil de veículo, a discussão se resumiu à definição do local da prestação do serviço, se no Município onde se encontra a concessionária de veículos ou naquele onde está localizada a sede da Empresa e, por consequência, onde são desenvolvidas as atividades relativas à aprovação do financiamento.

A discussão atinente à identificação, in concreto, ao critério espacial do ISS, sem dúvidas, se revela como um dos grandes desafios dos aplicadores do direito, seja em razão do grande número de Municípios integrantes da Federação, seja em razão da variada gama de serviços tributáveis, com todas as suas peculiaridades relacionadas à forma de execução, somadas à sanha arrecadatória do Fisco e aos posicionamentos já firmados pelo STJ, muitas vezes desconsiderando o próprio enunciado normativo que, expresso em lei complementar, tem por finalidade, justamente, dirimir conflitos de competência, nos termos do art. 146, inciso I, da Constituição Federal.

Já durante a vigência do Decreto-Lei nº 406/68, em cujo art. 12, havia disposição expressa sobre o critério espacial da regra-matriz de incidência do ISS, como sendo, via de regra, o local “do estabelecimento prestador ou, na falta, o do domicílio do prestador” e abrindo exceção, apenas para os casos de construção civil e exploração de rodovias, o STJ teve a oportunidade de se manifestar, inúmeras vezes, tendo pacificado o entendimento no sentido de que o critério para fixação da competência do Município seria unicamente aquele onde foi concretizado o fato gerador (a efetiva prestação do serviço):

“Embargos de Divergência. ISS. Competência. Local da Prestação de Serviço. Precedentes.
Para fins de incidência do ISS – Imposto sobre serviços -, importa o local onde foi concretizado o fato gerador, como critério de fixação de competência do Município arrecadador e exigibilidade do crédito tributário, ainda que se releve o teor do art. 12, alínea a do Decreto-lei n. 406/68. Embargos rejeitados.”[1]

 O fundamento constitucional do voto vencedor neste caso, conforme bem pontuado por Misabel Derzi, foi o princípio territorialidade: “baseando-se na regra constitucional da limitação territorial do âmbito de validade das normas municipais, pretensamente restrito ao local da prestação dos serviços, o Superior Tribunal de Justiça não declarou expressamente inconstitucional o citado artigo 12, mas negou-lhe vigência e aplicação.”[2]

Ademais, como conclui Misabel Derzi depois de estudo aprofundado dos precedentes que auxiliaram na construção do entendimento então pacificado pelo STJ, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça foi construída objetivando combater a fraude ou a simulação, pois grande número de contribuintes se instalava num determinado Município que atribuía alíquotas menores ao imposto, diferente do local onde prestavam seus serviços ou que efetivamente mantinham estabelecimento prestador. Além disso, o mote para o caminho da jurisprudência daquele tribunal foi tentar realizar uma redistribuição de receita do ISSQN mais equânime entre pequenos e grandes Municípios, à frente do fato de que grandes prestadores sempre buscam se instalar em Municípios de maior relevo econômico.”[3]

Ocorre que tal posicionamento do STJ, antes de estabilizar as relações jurídicas intersubjetivas, acabou por causar mais transtornos e incentivar a guerra fiscal entre os Municípios, propiciando a dupla tributação e verdadeira insegurança jurídica dos contribuintes sujeitos à incidência deste imposto..

Assim é que, desde o início, foi aclamada a edição da Lei Complementar nº 116/03, que revogou o malfadado art. 12, do Decreto-Lei nº 406/68, e trouxe uma mescla de critérios para a definição do local da prestação do serviço para fins de incidência do ISS, isto é, i) manteve o critério do estabelecimento prestador do serviço ou do domicílio (art. 3º, caput, da LC nº 116/03), mas ii) trouxe uma lista de vinte exceções em que o serviço deverá ser considerado como prestado no local em que é executado (art. 3º, incisos II a XIX, XXI e XXII, da LC nº 116/03); e, por fim iii) incluiu a substituição tributária, objetivando que o tomador dos serviços torne-se a pessoa responsável pelo pagamento do tributo (incisos I e XX, do art. 3º, da LC nº 116/03):

“Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (…)”

Ainda, a despeito de tratar-se de conceito de direito privado e amplamente trabalhado pela doutrina, a fim de dirimir quaisquer dúvidas quanto ao seu conteúdo e alcance, o legislador complementar trouxe no art. 4º a definição de “estabelecimento prestador”:

“Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. “

É dizer, nos termos deste artigo, pouco importa o caráter permanente ou temporário da prestação, muito menos a denominação que se dê ao local onde é desenvolvida a atividade (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal etc). Relevante, para fins de caracterização do estabelecimento prestador, portanto, que se trate de unidade econômica do contribuinte, apta à prestação do serviço.

É dizer, o legislador complementar, para os casos em que o local da prestação do serviço é claramente identificável, dispôs expressamente que o imposto será devido no local da prestação, como é o caso daquelas atividades relacionadas nos incisos do art. 3º, da LC nº 116/03. Para os demais casos, aplica-se a regra geral, que define como critério espacial da hipótese de incidência do ISS o local do estabelecimento prestador.

Neste sentido, Susy Gomes Hoffmann:

“para[4] a gama de serviços que em que não é possível indicar, com precisão, o local da prestação de serviços, entendemos perfeitamente válida a eleição do legislador federal, ao indicar a regra segundo a qual a competência para cobrança do ISSQN seria a do Município em que o prestador de serviços está estabelecido, como no caso, por exemplo, da prestação de serviços de entrega de encomendas.”

O STJ já teve a oportunidade de se manifestar sobre o aspecto espacial do ISS posteriormente à edição da LC nº 116/03, deixando clara uma alteração substancial de posicionamento relativamente à jurisprudência formada sob a égide do Decreto-Lei nº 406/68, como se verifica do trecho do acórdão prolatado por ocasião do julgamento do REsp nº 1.117.121, julgado sob a sistemática do art. 543-C, do CPC (representativo de controvérsia). De fato, a despeito de tratar-se, no caso concreto, de serviço incluído no rol das exceções (local da prestação) – construção civil, projetos, assessoramento e gerenciamento de obra, a Min. Eliana Calmon faz importante distinção entre as regras para definição do critério espacial do ISS:

“(…) Com a edição da Lei Complementar 116/2003 houve alteração de entendimento em relação ao local de recolhimento do ISS sobre os serviços prestados, porque foi profundamente alterado o artigo 12 do Decreto-Lei nº 406/68, revogado pelo novo diploma que, atendendo à reivindicação dos contribuintes, consignou o lugar da sede da empresa como o local de recolhimento do ISS. Entretanto, em relação à construção civil abriu uma exceção para considerar, como antes, o local da prestação do serviço, como deixa claro o teor do art. 3º da Lei Complementar nº 116/2003:

(…)

Assim, a partir da LC 116/2003, temos as seguintes regras:

1ª) como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas;

2ª) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador.

Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação);

3ª) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção.”[5]

 Posteriormente, a 2ª Turma do STJ, no julgamento do REsp nº 1.160.253, teve nova oportunidade de manifestar-se sobre o tema, consolidando o entendimento no sentido de que, com a edição da LC nº 116/03, a regra geral a ser observada para fins de definição do Município competente para exigência do ISS é a do local do estabelecimento prestador. O Min. Relator Castro Meira analisou o tema com profundidade, sendo válida a transcrição do seguinte trecho do seu voto:

“(…) Como se observa, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica.

Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito de validade territorial da lei municipal compreenderá a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional.

Assim, por exemplo, se uma sociedade empresária estabelecida num determinado município, presta o serviço uma única vez em outro município, o ISS é devido no local em que sediada. No entanto, se essa mesma sociedade aluga uma sala comercial nesse outro município, contrata funcionários e lá passa a exercer a atividade econômica, a tributação, aí sim, será devida na localidade em que prestado o serviço.

Essa mesma opinião é comungada por José Eduardo Soares de Melo que, acompanhando o entendimento de Misabel Abreu Machado Derzi, assim conclui:

Justificável a assertiva de que o estabelecimento prestador não será um singelo depósito de materiais ou a existência de um imóvel, sendo necessária a organização, unificada em uma unidade econômica indispensável à prestação do serviço. O local onde se situar tal organização (de fato, não por ficção formal ou declaração de fachada do contribuinte, atrairá o âmbito de validade territorial da lei municipal respectiva. (ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5a. ed. São Paulo: Dialética, 2008, p. 195).”[6]

 Recentemente, a questão foi novamente submetida ao crivo do STJ, no julgamento do REsp 1.060.201, concluído no dia 28/11/2012, tendo a 1ª Seção deste Tribunal Superior decidido que o Município competente para a cobrança do ISSQN incidente nas operações de arrendamento mercantil (leasing financeiro de veículo) é aquele onde se encontra unidade econômica e funcional da arrendadora (estabelecendo prestador), e não o local onde estabelecida a concessionária de veículos

A despeito de não ter sido ainda formalizado o acórdão, é importante registrar que o ponto primordial analisado pelos Ministros participantes do julgamento, mais que a fixação do estabelecimento prestador como o aspecto espacial da hipótese de incidência do ISSQN, foi a própria natureza dos serviços prestados relativamente às operações de arrendamento mercantil, na modalidade de leasing financeiro, para concluir que, neste caso específico, os serviços são prestados pela arrendadora, devendo ser levado em conta, então, o local do seu estabelecimento prestador (sede).

Neste sentido, o pronunciamento do Min. Herman Benjamim, que deu provimento ao Recurso Especial, afirmando que o ISSQN deve ser exigido no local do estabelecimento prestador, o que, no caso específico das operações de “leasing”, é a sede da pessoa jurídica arrendadora, quer sob a égide do Decreto-Lei nº 406/68, quer sob a vigência da Lei Complementar nº 116/03. Segundo o Ministro Herman Benjamin, nas operações de “leasing”, há a prestação de serviços de financiamento (atividade fim), serviços esses que são praticados nas sedes das pessoas jurídicas arrendadoras, isto é, aquelas que efetivamente concedem os créditos. Com isso, pouco importa se a captação dos clientes, o registro do contrato ou a entrega dos bens ocorre em Municípios distintos daquele onde está a sede da arrendadora.

Diante disso, entendemos que o posicionamento do STJ no julgamento do REsp 1.060.210/SC, não alterou em nada o conceito de estabelecimento prestador fixado pela LC nº 116/03, nem os critérios para fixação da competência municipal relativamente à exigência do ISSQN, o que já havia sido feito no julgamento do REsp nº 1.117.121, sob a sistemática do art. 543-C, do CPC e reiterado no julgamento do REsp nº 1.160.253, conforme exposto brevemente neste artigo.

A relevância deste julgamento, ocorrido posteriormente à decisão do STF quanto à constitucionalidade da incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil (RE 592.905), foi a definição do objeto desta prestação de serviço, que consiste na análise do crédito e autorização para o financiamento de arrendamento mercantil (e não a venda do bem), o que é feito, não pela concessionária de veículos, mas pela instituição financeira, sendo competente o Município onde essa atividade é desenvolvida.



[1] Embargos de divergência no REsp 130.792/CE, Rel. Min. Ari Pargendler. Rel. p acórdão Min. Nancy Andrigui, DJ 12/06/2000.

[2] DERZI, Misabel de Abreu Machado. O aspecto espacial do imposto municipal sobre serviços de qualquer natureza. ISS na LC 116/03 e na Constituição. Barueri,SP: Manole, 2004.

[3] Op. Cit., p. 58.

[4] HOFFMANN, Susy Gomes. O Imposto Sobre Serviços de Qualque r Natureza, in Curso de Especialização em Direito Tributário: estudos analíticos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Coord. SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 519.

[5] STJ, REsp 1.117.121, 1ª Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 29/10/2009.

[6] STJ, REsp 1.160.253, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 19/08/2010.

O ajuste SINIEF nº 19/12 e a obrigatoriedade de informação do valor da importação: questão tributária que pode interferir nas relações comerciais entre as empresas

por Rafael Balanin
Mestrando em Direito Tributário Pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Graduado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2003). Advogado da área tributária – TozziniFreire Advogados.

 

Como vem sendo noticiado pela mídia, os Estados deram um passo considerado importante para a extinção da chamada “Guerra dos Portos”, talvez o aspecto da Guerra Fiscal mais criticado tanto pelos Estados que se colocam publicamente de maneira contrária às políticas de incentivos fiscais, como pelas empresas brasileiras que alegam que a concessão de incentivos fiscais para a importação afeta de maneira direta o desenvolvimento da economia brasileira.

Vale lembrar que a expressão “Guerra dos Portos” pode ser traduzida no conjunto de políticas de incentivos fiscais utilizadas por alguns Estados da Federação, com a redução da carga do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) nas operações interestaduais com mercadorias importadas.

Para aqueles que defendem o fim desse tipo de incentivo fiscal, a concessão de reduções do ICMS incidente sobre as mercadorias importadas reduz o seu custo frente a seus similares nacionais, desestimulando a criação de empregos em território brasileiro e prejudicando a indústria nacional.

             Por conta dessas discussões, o Senado Federal publicou a Resolução nº 13, de 25.4.2012 (“Resolução nº 13/2012”), por meio da qual foi reduzida para 4% a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados. Na prática, sempre que houver importação de mercadorias, com operação posterior de remessa para estabelecimento localizado em outro Estado, a alíquota do tributo nessa operação interestadual será de 4%.

            O efeito prático dessa resolução é o de unificar a alíquota do ICMS nas operações interestaduais com importados, reduzindo a vantagem dos programas de benefícios fiscais concedidos na importação, reduzindo a parcela de ICMS que cabe ao Estado de origem da mercadoria e aumentando o valor do imposto que será devido ao Estado de destino (face à redução da alíquota interestadual).

            Somente em algumas exceções é que as alíquotas interestaduais anteriormente estabelecidas (de 7% ou 12%, dependendo do Estado de destino das mercadorias) continuarão sendo utilizadas. Uma das hipóteses é aquela na qual a mercadoria importada não tenha similar nacional, situação na qual as alíquotas anteriormente estabelecidas seriam mantidas.

            Outra hipótese, que talvez seja aquela que venha gerando maior discussão entre os contribuintes e que também autoriza a utilização das alíquotas anteriormente estabelecidas, é a saída interestadual de mercadorias que passaram por processo de industrialização, gerando produto final com Conteúdo de Importação de menos de 40%. Ou seja, se o valor das mercadorias importadas corresponder a menos de 40% da mercadoria remetida em operação interestadual, o contribuinte poderá manter as alíquotas usuais para operações interestaduais. 

            Para regulamentar essa exceção à regra da alíquota de 4% para as remessas de mercadorias importadas, o CONFAZ publicou o Ajuste SINIEF nº 19, de 7.11.2012 (“Ajuste 19/2012”). Contudo, como boa parte das inovações legislativas em matéria tributária, alguns nobres objetivos que se pretende alcançar têm como efeito colateral uma série de efeitos nocivos aos contribuintes.

            Assim, apesar de ter como objetivo a regulamentação da aplicação da alíquota de 4% e o estabelecimento de regras mais claras para definição do Conteúdo de Importação, o Ajuste 19/2012 ensejou discussões de natureza tributária e até comercial para as empresas que estão a ele submetidas.

            A primeira questão que se verifica da análise do Ajuste 19/2012 diz respeito à mecânica para aferição do Conteúdo de Importação, cujo parâmetro é apenas o valor da importação e o valor da operação interestadual.

            Assim, as transformações efetivamente realizadas durante o processo de industrialização não são relevantes para a definição do Conteúdo de Importação. De acordo com a mecânica adotada, apenas o valor financeiro agregado após a importação é que será considerado para identificação do Conteúdo de Importação, que sujeitará a mercadoria à nova alíquota estabelecida na Resolução (4%) ou aquelas anteriormente estabelecidas (7% ou 12%).

            Em vista dessa situação, pode se imaginar que o contribuinte possa pretender se furtar da necessidade de aplicação da alíquota de 4% pelo simples fato de agregar valor financeiro, ou seja, aumentar o preço da mercadoria para que o valor da importação represente menos do que 40% do valor de venda.

            Ou seja, independente da industrialização efetivamente realizada, poderia o contribuinte valer-se de atribuição de margem de lucro elevada para tentar justificar Conteúdo de Importação que autorizaria a manutenção das alíquotas anteriores.

            Com a utilização desse sistema para aferição de Conteúdo de Importação, a legislação desconsidera o objetivo último da alteração da alíquota do ICMS para as operações com mercadorias importadas, qual seja, a efetiva realização de processo industrial no Brasil.

            Além dessa questão, outro ponto que tem criado preocupação entre os contribuintes é a obrigatoriedade, estabelecida pelo Ajuste 19/2012, de fornecimento de informação relacionado ao Conteúdo de Importação, ou mesmo do valor da importação (para mercadorias que não sofrem qualquer tipo de industrialização) na Nota Fiscal que documente a remessa das mercadorias.

            Como é possível imaginar, o valor da mercadoria importada e o Conteúdo de Importação acabam por revelar o custo das mercadorias vendidas, informação considerada estratégia por grande parte dos contribuintes, que muitas vezes contam com estruturas de custo que permitem a manutenção de seu negócio em mercado extremamente competitivo.

            Acaso o acesso às informações do custo seja liberado para todos seus os clientes (e, em alguns casos, até para seus concorrentes), os contribuintes enfrentariam verdadeiro problema de ordem concorrencial, pois seriam obrigados a revelar informação sigilosa que, em muitos casos, consiste no âmago da estratégia adotada para o desenvolvimento de seu negócio.

            Assim, em última análise, a exigência de fornecimento de informações que permitem a terceiro identificar os custos incorridos pelo contribuinte pode representar ofensa ao princípio da livre concorrência, o qual é fundamental para resguardar a ordem econômica, tal como previsto no artigo 170, inciso IV, da Constituição Federal[1].

            Em que pese o objetivo de reduzir as vantagens fiscais para as mercadorias importadas, o que o Ajuste 19/2012 acaba criando é exigência que compromete de maneira severa aspectos comerciais estratégicos dos contribuintes que estarão obrigados a fornecer tais informações.

            É conveniente ressaltar que essas informações relacionadas ao valor das importações das mercadorias, fornecidas ainda que indiretamente por meio do Conteúdo de Importação, não serão exigidas apenas do importador e revendedor, mas em todas as demais etapas, pelo menos até que se atinja o percentual de Conteúdo de Importação em valor inferior a 40%. Portanto, trata-se de exigência que gera consequências não apenas ao importador, mas a todos os participantes de diversas etapas da cadeia de circulação mercantil.

            O fornecimento indiscriminado de informações relacionadas ao valor das mercadorias importadas, que permite identificar o custo das mercadorias revendidas, é questão que merece análise mais cautelosa por parte das autoridades fiscais, com a identificação de outras soluções que não representem a divulgação de informações estratégicas do contribuinte.

            A esse respeito, outro aspecto que é relevante e deve ser considerado nesse caso é que esse é o tipo de informação que pode ser considerada sujeita ao sigilo fiscal, tal como previsto no caput do artigo 198 do Código Tributário Nacional[2].

           Como conclusão, em que pese a reconhecida necessidade de proteger a indústria nacional, evitando que os incentivos fiscais concedidos na importação representem ameaça ao desenvolvimento da economia brasileira, há que se ter em mente que essa proteção deve utilizar os mecanismos adequados, para que a solução não acarrete mais dificuldades ao contribuinte e o coloque em situação de indefinição e de ameaça de sua atividade comercial, hipótese na qual a resposta dada pelo Poder Público só trará o desincentivo ao exercício da atividade econômica, com resultado diametralmente contrário ao pretendido originalmente.



[1] “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(…)

IV – livre concorrência;

(…)”

[2] “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.”

Volume 3, número 20, ano 2013

Ajuste SINIEF nº 19/12: Importação – ICMS – Obrigatoriedade de informação do valor da importação na Nota Fiscal de venda do produto importado e seus efeitos nas relações comerciais. Problemas legais?

por Ricardo Barreto Ferreira
Sócio da Área Tributária do Escritório Barretto Ferreira, Kujawski e Brancher – Sociedade de Advogados (BKBG)

por Fábio Capelletti
Advogado Sênior da Área Tributária do Escritório Barretto Ferreira, Kujawski e Brancher – Sociedade de Advogados (BKBG)

 

Ficou conhecido como “Guerra dos Portos” o embate econômico-tributário protecionista entre Estados que, em função da desoneração do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS”) incidente nas operações de importação, culminou na edição da Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012 (“Resolução SF nº 13/2012”).

Com o intuito de anular ou mitigar supostos efeitos negativos para a indústria nacional, decorrentes de benefícios fiscais de ICMS na importação de mercadorias, a Resolução SF nº 13/2012 reduziu e unificou a alíquota interestadual do ICMS a ser utilizada nas operações interestaduais com produtos importados, ou seja, a alíquota do ICMS foi reduzida para 4% nas operações interestaduais efetuadas com (i) produtos importados ou (ii) produtos industrializados no Brasil que contenham “conteúdo de importação” superior a 40%.

Vale observar que algumas exceções foram criadas para a aplicação dessa alíquota de 4%. Portanto, não serão aplicadas as disposições da Resolução SF nº 13/2012:

  1. Aos bens e mercadorias importados do exterior que sejam submetidos, após seu desembaraço, a processo de industrialização que resultarem em mercadorias com Conteúdo de Importação inferior a 40%;
  2. Aos bens e mercadorias importados do exterior que não tenham similar nacional, conforme definidos na Resolução nº 79, de 1 de novembro de 2012, da Câmara de Comércio Exterior (“Resolução CAMEX nº 79/2012”);
  3. Aos bens produzidos em conformidade com os processos produtivos básicos de que tratam o Decreto-Lei nº 288/1967 e Lei nº 8.387/1991 (que dispõem sobre a Zona Franca de Manaus), Lei nº 8.248/1991 e Lei nº 10.176/2001 (que dispõem sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e automação), e Lei nº 11.484/2007 (que dispõe sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados, instituindo o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores – PADIS e o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Equipamentos para a TV Digital – PATVD);
  4. Às operações com gás natural importado do exterior.

Adicionalmente, com base no Convênio ICMS nº 123, de 7 de novembro de 2012 (“Convênio ICMS nº 123/2012”), nenhum benefício fiscal poderá ser aplicado à operação interestadual com bem ou mercadoria importados do exterior, ou com conteúdo de importação, sujeitos à alíquota de 4%, salvo se:

  1.  A mercadoria possuir benefício fiscal que resulte em carga tributária interestadual inferior a 4%; ou,
  2. Quando se tratar de isenção.

No que tange à aplicação da alíquota de 4% de ICMS aos produtos industrializados no Brasil que contenham “conteúdo de importação” superior a 40%, a Resolução SF nº 13/2012 definiu que Conteúdo de Importação “é o percentual correspondente ao quociente entre o valor da parcela importada do exterior e o valor total da operação de saída interestadual da mercadoria ou bem”.

Desse modo, com o intuito de estabelecer os procedimentos, que devem ser observados pelos contribuintes, na aplicação da tributação pelo ICMS prevista na Resolução SF nº 13/2012, foi editado o Ajuste SINIEF nº 19, de 7 de novembro de 2012 (“Ajuste SINIEF nº 19/2012”).

Preliminarmente aos nossos comentários sobre as disposições do Ajuste SINIEF nº 19/2012, teceremos esclarecimentos sumários sobre sua fonte normativa e propósito.

O Conselho Nacional de Política Fazendária (“CONFAZ”), com fundamento na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975 (“LC 24/1975), tem por finalidade promover ações necessárias à elaboração de políticas e harmonização de procedimentos e normas inerentes ao exercício da competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, bem como colaborar com o Conselho Monetário Nacional (“CMN”) na fixação da política de Dívida Pública Interna e Externa dos Estados e do Distrito Federal e na orientação às instituições financeiras públicas estaduais.

Nesse molde, por meio do Convênio ICMS nº 133/1997 (“Regimento CONFAZ”), foi atribuída ao CONFAZ, entre outras competências, a incumbência de “promover a gestão do Sistema Nacional Integrado de Informações Econômico-Fiscais – SINIEF, para a coleta, elaboração e distribuição de dados básicos essenciais à formulação de políticas econômico-fiscais e ao aperfeiçoamento permanente das administrações tributárias”, conforme dispõe seu artigo 3º, inciso IV.

Portanto, Ajuste SINIEF nada mais é do que uma norma emitida pelo CONFAZ, cujo atributo é promover a gestão e aperfeiçoamento do sistema de tributação do ICMS.

Com esse propósito, então, editou-se o Ajuste SINIEF nº 19/2012 para operacionalizar a aplicação da alíquota de 4% de ICMS nas operações interestaduais efetuadas com produtos importados ou produtos industrializados no Brasil que contenham “conteúdo de importação” superior a 40%.

Nesse sentido, destaca-se o disposto na Cláusula Sétima do referido Ajuste SINIEF que determina a obrigatoriedade de constar o valor da parcela importada do exterior ou o valor da importação na Nota Fiscal Eletrônica (“NF-e”), no campo “Informações Adicionais”.

Vale observar que a legislação não restringe essa obrigatoriedade às operações interestaduais, ou seja, todos os contribuintes que comercializam ou industrializam mercadorias importadas deverão indicar na NF-e o valor da parcela importada do exterior ou o valor da importação quando da saída da mercadoria ou bem, ainda que se trate de operação interna.

Essa exigência decorre da necessidade de utilização do valor de importação para que seja aferido o Conteúdo de Importação, nos termos da nova sistemática trazida pela Resolução SF nº 13/2012. Em outras palavras, é a partir do valor da importação que cada adquirente da mercadoria na cadeia de circulação (desde o importador até o varejista) terá condições de apurar o percentual de Conteúdo de Importação. Desse modo, não se trata de informação desvinculada da cadeia de incidência do imposto, mas de informação que efetivamente determina o montante do ICMS devido pelo adquirente da mercadoria, por ocasião de subsequente saída interestadual, para aplicação ou não da alíquota de 4% de ICMS.

Apesar de ser compreensível a necessidade dessas informações para operacionalizar a sistemática de tributação criada pela Resolução SF nº 13/2012, entendemos que se trata de imposição prejudicial à empresa, em termos comerciais, tendo em vista que o cliente terá acesso a informações econômicas e fiscais da empresa, que constituem dados estratégicos. A esse respeito, veja-se que o § 2º da Cláusula Quarta do Ajuste SINIEF nº 19/2012 deixa claro que o “valor da importação” a ser utilizado pelo adquirente em seus cálculos é justamente aquele “que corresponde ao valor da base de cálculo do ICMS incidente na operação de importação”.

Assim, segundo nosso entendimento, tal exigência contraria frontalmente a proteção ao sigilo fiscal, prescrito no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, bem como fere algumas normas constitucionais, tais como os princípios da livre concorrência, iniciativa privada e liberdade na atividade econômica (arts. 145, § 1º, 170, inciso IV e 173, § 4º, da CF/88 e art. 198 do Código Tributário Nacional).

A partir da informação sobre o “valor da importação” (que corresponde ao valor da base de cálculo do ICMS incidente na operação de importação), indicado no documento fiscal pelo importador, revendedor ou industrializador de mercadorias importadas (“importadora/fornecedor”), o adquirente (“cliente”) terá acesso a informações econômicas e fiscais que, em última instância, permitirá por simples cálculos matemáticos identificar a margem de lucro do importador/fornecedor da mercadoria e será provavelmente, utilizado para negociar o preço praticado pelos importadores/fornecedores.

Como resultado, prevemos que tais informações afetarão diretamente a relação negocial-comercial entre importador/fornecedor e seus clientes, em decorrência do acesso a informação sobre o custo da mercadoria importada, que até então se encontrava protegida pelo sigilo fiscal garantido ao importador/fornecedor.

Em razão da evidente violação à proteção de sigilo fiscal, bem como dos princípios da livre concorrência, iniciativa privada e liberdade na atividade econômica, acreditamos ser cabível discutir a aplicação das disposições da Cláusula Sétima do Ajuste SINIEF nº 19/2012 por meio de medida judicial, com pedido de tutela de emergência.  Por meio da referida medida, seria pleiteado que a informação a respeito do valor de importação fosse transmitida apenas ao Fisco competente, mas não ao adquirente do bem.

Em contrapartida, não podemos deixar de recomendar que sejam ponderados os possíveis transtornos que eventual concessão de tutela poderia vir a causar aos clientes/adquirentes das mercadorias, inclusive sob o ponto de vista da ruptura do sistema de tributação criado pela Resolução SF nº 13/2012, pois, como comentado anteriormente, os cálculos para apuração do imposto dependem da informação acerca do valor de importação, ou seja, o importador/fornecedor que obtiver respaldo judicial para não informar na NF-e o valor da importação impossibilitará que seu cliente tenha conhecimento da obrigação de aplicar ou não a alíquota de 4% de ICMS, caso realize subsequente operação interestadual.

Por fim, destaque-se que não é possível descartar alterações no sistema tributário criado pela Resolução SF nº 13/2012, tendo em vista sua complexa implementação e ilegalidades apontadas. Tanto isso já se fez presente que apesar de as normas relativas à alíquota de ICMS de 4% produzirem efeitos a partir de 1º de janeiro de 2013, foi adiada, por meio do Ajuste SINIEF nº 27, de 21 de dezembro de 2012, para 1º de maio de 2013 a obrigatoriedade do cumprimento das obrigações acessórias instituídas no âmbito do Ajuste SINIEF 19/12, de modo que tais informações terão, até referida data, caráter exclusivamente orientador, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação devidamente comprovados pelo Fisco.