janeiro 2014

Restrições à Dedutibilidade do Ágio no Âmbito da Medida Provisória nº 627 Relativamente às Operações entre Partes Dependentes

por Mauro da Cruz Jacob
Sócio do Escritório Gaia Silva Gaede & Associados Advocacia e Consultoria Jurídica
Advogado e Contador pela Universidade Estácio de Sá
Pós Graduado em Finanças pela Universidade Federal Fluminense
Professor Universitário

 

A dedutibilidade fiscal do ágio, derivado da aquisição de participações societárias é um tema que, há muito, vem sendo tratado com atenção; pelos contribuintes, face os seus reflexos no grau de retorno proporcionado pelos investimentos; e por parte da Administração Fazendária, sob o prisma da arrecadação, já que a dedução legalmente permitida pode afetar substancialmente a base de recolhimento dos tributos calculados sobre o resultado das pessoas jurídicas.

Em outra oportunidade, havíamos comentado sobre a necessidade de observância das regras societárias atuais, no que diz respeito aos critérios de desdobramento do custo de aquisição de participações societárias. Naquela ocasião, destacamos que o valor caracterizado como ágio (goodwill), deve corresponder, estritamente, à parcela do custo não atribuída a qualquer elemento vinculado à transação, no caso o valor justo (mais-valia ou menos-valia) dos respectivos ativos e passivos identificados, inclusive intangíveis. Essa metodologia de desdobramento encontra disciplina fiscal específica no âmbito da Medida Provisória nº 627, de 11.11.13.

Dentre os diversos detalhes abordados pela citada MP, cujo texto contempla o tratamento fiscal aplicável aos procedimentos de apresentação e mensuração de participações societárias, consoante as práticas internacionais, merece destaque as principais restrições impostas à dedutibilidade de parcelas do custo de aquisição, denominadas como goodwill (o ágio propriamente dito) ou desdobrada como mais-valia de ativos e passivos identificados.

É de se observar, primeiramente, que a dedutibilidade dessas parcelas, independente de qualquer aspecto, estará sempre condicionada à ocorrência de evento que resulte na liquidação ou alienação da participação societária. Essa regra foi mantida no artigo 33, do Decreto-Lei nº 1.598/77, na nova redação conferida pela MP nº 627, observados os procedimentos aplicáveis em cada caso.

No entanto, a nova disciplina fiscal, no tocante às operações de fusão, cisão ou incorporação, permite a dedutibilidade de valores alocados como mais-valia ou como goodwill, restritamente aos casos em que a aquisição da correspondente participação tenha se operado entre “partes não dependentes”, conforme estabelecem os artigos 19 e 21, ambos, da MP nº 627/13.

Essa primeira limitação, de caráter objetivo, tem clara relação e origem nas práticas internacionais, pelo o que, via de regra, o desdobramento de parcelas do custo de aquisição de participações societárias é admitido sob o pressuposto de que a transação tenha sido realizada entre partes independentes[1].

 Nos termos do artigo 24, da MP nº 627, as seguintes situações qualificam a dependência entre as partes: 

  • ·Controle comum, direto ou indireto, entre o adquirente e o alienante;
  • ·Relação de controle entre o adquirente e o alienante;
  • ·Alienante que apresente a condição de sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica adquirente;
  • ·Quando houver grau de parentesco ou afinidade (até o terceiro grau), por parte do alienante, ou se este se qualificar como cônjuge ou companheiro das pessoas relacionadas ao adquirente; ou
  • ·A existência de qualquer outra relação, não descrita anteriormente, que permita inferir dependência entre as pessoas jurídicas envolvidas, ainda que de forma indireta.

De modo geral, as hipóteses descritas no citado dispositivo buscam qualificar a “dependência” a partir de relações de ordem societária, formalmente estabelecidas entre as partes, e claramente conformadas às definições constantes da legislação societária. Nesse caso, o alcance e a extensão do termo “controle”, empregado nos dispositivos da MP, deve ser àquele constante do artigo 243[2], da Lei nº 6.404, de 15.12.76 (LSA).

As situações eventualmente enquadradas no conceito de “dependência”, e que resultam restrição à dedutibilidade fiscal[3], estão, igualmente, ligadas ao pressuposto do desdobramento do custo de aquisição das participações societárias, na medida em que a existência de controle prévio, salvo no caso de aquisição em estágios[4], tende a afastar a possibilidade de reconhecimento de parcelas do respectivo custo. Logo, a condição objetiva para a dedutibilidade, que é a aquisição de participação entre partes não dependentes, está condicionado à ausência de controle, por qualquer uma das formas legalmente descritas.

Ainda, nesse contexto, chama atenção a hipótese descrita no inciso V, do referido artigo 24 (MP 627), incluindo a eventual situação de existência de qualquer outra relação que permita inferir dependência entre as pessoas jurídicas envolvidas, ainda que de forma indireta.

Embora as hipóteses tipificadas como dependência, resultem de condições objetivas, cujos termos e expressões encontram definição jurídica própria, para esse último caso, o legislador preferiu estabelecer uma espécie de “norma aberta[5]” ou de conceito jurídico indeterminado.

Mesmo que se admita eventual dificuldade de ordem prática para o devido enquadramento em cada caso, o objetivo da regra não foi outro, senão alcançar àquelas situações que, materialmente, representem o mesmo grau de dependência que seria identificado através da existência de controle formalmente estabelecido por meio de participação societária.

Para melhor compreensão da regra e de forma ilustrativa, pode ser vislumbrada a hipótese de exercício de direitos através de estruturas diversas que permitam influenciar diretamente os rumos de uma sociedade. Por exemplo, a emissão de títulos obrigacionais de qualquer espécie que permitam ao seu titular estabelecer restrições de ordem operacional ou financeira, ou o exercício do direito de conversão em ações sob determinadas condições, cuja consequência final seria a aquisição do controle. Em outra análise, a existência de acordo comercial ou operacional, estabelecendo exclusividade de modo a gerar dependência econômica para uma ou mais partes envolvidas, também seria, em tese, uma hipótese passível de enquadramento na regra em comento.

Uma conclusão que pode ser extraída, relativamente ao alcance da regra, é que o legislador buscou prevalência da essência, sendo irrelevante a forma adotada, desde que existente evidência de dependência por quaisquer dos meios juridicamente possíveis.

Por outro lado, não se pode admitir que o conceito, mesmo que indeterminado, seja aplicado de forma arbitrária por parte da Administração Fazendária, com o objetivo de restringir a dedutibilidade fiscal em qualquer hipótese.

Uma delimitação aceitável para o conceito trazido pela norma é que a “dependência”, eventualmente existente entre as partes, tenha cunho, essencialmente, econômico, de modo que a extinção da relação existente redunde solução de continuidade para uma das partes ou reduza substancialmente a sua atuação no respectivo segmento de negócio.

Assim, a análise detalhada desse aspecto, dentre outros, se torna primordial em qualquer processo que envolva a aquisição ou reestruturação de participações societárias, cujos impactos fiscais sejam relevantes para as organizações.

As normas introduzidas a partir da Medida Provisória nº 627/13, objetivando disciplinar a dedutibilidade fiscal do custo de aquisição de participações societárias, é tema que merece cuidadosa análise, face à aplicação de conceitos jurídicos e econômicos diversos. No âmbito das novas regras se destaca, dentre outras, a restrição à dedutibilidade, das parcelas do ágio (goodwill) e da mais-valia, relativamente às operações que envolvam a fusão, cisão e incorporação de participações, cuja aquisição tenha sido operada entre partes dependentes.

As hipóteses legalmente estabelecidas para qualificação de dependência entre as partes, adquirente e alienante, remetem ao conceito de controle, cujo termo encontra definição jurídica própria em dispositivos da legislação societária. Ainda, de acordo com esse conceito, qualquer outra relação que redunde dependência entre as partes resulta em restrição à dedutibilidade fiscal.

Embora ausente qualquer determinação expressa para essa última hipótese, a dependência mencionada pelo respectivo dispositivo deve ser delimitada pela existência de cunho econômico, aspecto essencial à sua interpretação, de modo a afastar eventuais arbitrariedades quando da aplicação da norma.



[1] As regras de mensuração e desdobramento do custo de aquisição seguem a orientação constante do Pronunciamento nº 15 (R1), do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, cuja correspondência internacional é encontrada no IFRS 3, da International Accounting Standards Board (IASB).

[2] Nos termos do art. 243, §2º, da Lei nº 6.404/76 “Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”.

[3] Especialmente para os casos que envolvam operação de fusão, cisão ou incorporação.

[4] A aquisição de participação societária em estágios é uma hipótese submetida à disciplina específica, tanto no âmbito das regras societárias, como nos termos da Medida Provisória nº 627/13.

[5]As “normas abertas”, de certo modo, são caracterizadas pela existência de definição ampla, permitindo ao seu intérprete alcançar grande amplitude, contudo, delimitada de acordo com as circunstâncias de cada situação.

A Tributação dos Lucros Auferidos no Exterior, a MP 627/13 e a Aplicação dos Tratados para Evitar a Bitributação

por Diego Caldas R. de Simone
Associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
Doutorando em Direito Tributário e Financeiro pela Universidade de Barcelona
por Renato Henrique Caumo
Associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados
Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo
Mestrando em Direito pela Universidade de Brasília

 I.         INTRODUÇÃO

Apesar de o Supremo Tribunal Federal (“STF”) ter concluído o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.588 e do Recurso Extraordinário nº 611.586, em abril de 2013, não é possível afirmar que todos os questionamentos quanto à aplicação da regra de tributação dos lucros auferidos por empresas controladas[1] no exterior, previstas no artigo 74 da MP nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001 (“MP nº 2.158-35/01”), tenham sido completamente sanados.

De modo geral, ainda existe razoável dúvida quanto à aplicação ampla e irrestrita do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01, especialmente naqueles casos em que a empresa controlada no exterior estiver localizada em países com os quais o Brasil tenha celebrado acordos para evitar a dupla tributação em matéria de imposto sobre a renda (“Tratados de Bitributação”), objeto do Recurso Extraordinário nº 541.090, que também foi analisado em abril de 2013.

Ciente dessa dificuldade, em 12.11.2013, o Poder Executivo editou a Medida Provisória nº 627 (“MP nº 627/13”) para veicular novas regras relativas à tributação dos lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior e, também, oferecer incentivos econômicos tanto para encorajar os contribuintes a equacionarem os débitos do passado, quanto para não questionarem a aplicação dessas novas regras, que a rigor suscitam a mesma espécie de controvérsia com relação à questão dos Tratados de Bitributação perante o Poder Judiciário.

Considerado esse cenário, este artigo procura oferecer uma reflexão quanto à incerteza que ainda paira sobre a aplicação (ou não) das regras para tributação dos lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no exterior em face dos Tratados de Bitributação, especialmente quando se considera a nova sistemática prevista pela MP nº 627/13.

II.        O PANORAMA ANTERIOR: MP Nº 2.158-35/01 E DECISÕES DO STF

A regra prevista no artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 determina que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados”, de maneira que sua aplicação direta e imponderada acarreta o recolhimento de IRPJ e CSL[2], pelas empresas brasileiras, sobre todo o lucro auferido por suas controladas ou coligadas no exterior, mesmo antes de sua efetiva disponibilização.

Ocorre, contudo, que a aplicação prática dessa regra de tributação dos lucros auferidos no exterior provoca as mais diversas dificuldades e incertezas, dentre as quais se destacam as dúvidas quanto a (i) constitucionalidade de fazer incidir tributação sobre um lucro não disponibilizado ao contribuinte brasileiro, e (ii) prevalência, ou não, das regras previstas nos Tratados de Bitributação assinados pelo Brasil.

Com relação ao primeiro ponto, muitos contribuintes argumentaram que o artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 não seria compatível com o conceito constitucional de renda, porquanto faria incidir o IRPJ e a CSLL sobre base de cálculo ficta, ou grandeza econômica (rendimentos, ganhos, proventos etc.) não disponível ao contribuinte brasileiro.  Tal restrição, contudo, parece ter sido definitivamente afastada pelo STF quando da análise desse dispositivo, ao menos com relação às empresas residentes ou domiciliadas em Paraísos Fiscais ou submetidas a regime fiscal privilegiado[3].

Entretanto, o STF não enfrentou o segundo ponto descrito acima, senão para reconhecer que a existência de Tratados de Bitributação poderia eventualmente alterar a conclusão final da Corte quanto à aplicação do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 e determinar que essa questão fosse desenvolvida pelas Corte de origem para, em seguida, retomar a análise do assunto (RE 541.090).

Como consequência, a União Federal parece ter obtido uma “vitória” que não encerra a discussão, pois, se por um lado o STF essencialmente confirmou a constitucionalidade do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01, por outro lado, muitos contribuintes afetados pela decisão do STF haviam instalado suas empresas em países com os quais o Brasil celebrou Tratados de Bitributação e, portanto, poderiam continuar a contestar a aplicação da regra de tributação dos lucros no exterior com fundamento nesse argumento (até então) subsidiário. Logo, pode-se afirmar que o cenário de incerteza não foi dissipado para um grupo aparentemente expressivo de contribuintes.

Dentro desse contexto, a Presidente da República, por provocação do Ministério da Fazenda, teve por bem editar um novo conjunto de regras para a tributação dos lucros auferidos por empresas controladas e coligadas no exterior, além oferecer uma série de incentivos econômicos para encorajar os contribuintes a equacionarem os débitos do passado e deixarem de questionar as normas sobre o tema perante o perante o Poder Judiciário.

 III.      AS NOVAS REGRAS E O INCENTIVO PARA EVITAR DISPUTAS

Em linhas gerais, as novas regras de tributação dos lucros auferidos por empresas no exterior, veiculadas no artigo 73 da MP nº 627, replicam a sistemática de tributação em bases universais anteriormente em vigor, muito embora tenham inovado em diversos aspectos, com destaque para a possibilidade de consolidação dos resultados decorrentes de “renda ativa própria”[4].

O ponto central da presente reflexão, contudo, são os dois incentivos econômicos oferecidos pelo Governo Federal com o aparente objetivo de evitar que as novas regras sejam objeto de questionamento generalizado por parte dos contribuintes, quais sejam (i) um generoso programa de anistia (i.e. remissão) de multas e juros, e (ii) a condicionante prevista no §3º do artigo 86, ambos da MP nº 627/13.

Nesse sentido, muito já se escreveu com relação ao programa de anistia da MP nº 627/13, de modo que considerações adicionais parecem desnecessárias, a não ser para ressaltar o seu caráter secundário de incentivo ao encerramento de litígios fiscais em que se discute a aplicação das regras de tributação dos lucros no exterior em face dos Tratados de Bitributação.

Por outro lado, menos atenção tem sido dedicada à regra prevista no artigo 86 da MP nº 627/13, que oferece diferimento, por até cinco anos, com relação a 75% dos tributos apurados com base nas novas regras para a tributação dos lucros no exterior, mas condiciona a aplicação desse benefício à desistência de processos administrativos e judiciais sobre a matéria” e, assim, ao reconhecimento dos débitos relacionados sem possibilidade de contestação administrativa ou judicial.

Trata-se, portanto, de curiosa manobra por meio da qual o Poder Executivo busca reduzir a quantidade de questionamentos administrativos ou judiciais que poderiam frustrar a aplicação da nova sistemática prevista na MP nº 627/13, com especial destaque para as disputas envolvendo a problemática dos Tratados de Bitributação, por meio da concessão de incentivo econômico (i.e. diferimento por cinco anos) aos contribuintes que concordarem em aplicar as novas regras sem contestação.

Deixando de lado quaisquer ponderações quanto à moralidade administrativa ou aparente oportunismo do Governo Federal, existe algo de preocupante na aparente intenção de condicionar o acesso dos contribuintes ao Poder Judiciário à renúncia de um incentivo econômico relevante, especialmente quando se considera o histórico da discussão da tributação dos lucros auferidos no exterior.

Isto porque a condicionante do artigo 86 da MP nº 627/13 difere de outros incentivos financeiros que visam premiar o comedimento de bons contribuintes na medida em que, nesse caso específico, a opção pelo benefício efetivamente atravanca a plena apreciação judicial de questão jurídica relevante para a aplicação das novas regras para tributação dos lucros no exterior, além de representar óbice adicional à recuperação de valores (em razão da confissão de débito, renúncia a direitos e pagamento) no caso de a jurisprudência dos tribunais se consolidar em favor da aplicação dos Tratados de Bitributação no futuro.

IV.      CONCLUSÃO E CONSIDERAÇÕES SOBRE O FUTURO

Assim, ainda que o STF tenha convalidado a possibilidade de tributação de lucros auferidos por empresas no exterior, parece claro que questão relativa à aplicação dos Tratados de Bitributação pouco se relaciona com o resultado daquele julgamento, ou com a abrangência do conceito constitucional de renda, na medida em que o cerne dessa questão pode ser considerado eminentemente infralegal e voltado para a interpretação que se faz acerca da prevalência dos Tratados de Bitributação sobre a legislação brasileira.

A controvérsia envolvendo os Tratados de Bitributação se reporta, portanto, a questões jurídicas ainda não solucionadas pelo STF, e que, a bem da verdade, parecem ser ainda mais complexas do que aquelas recentemente analisadas pelo Tribunal. A par desta complexidade, sua solução é absolutamente necessária para o bom funcionamento e credibilidade de uma política fiscal que pretende tributar lucros auferidos por empresas controladas e coligadas no exterior, especialmente quando se considera os vários relatos das dificuldades práticas que essa questão enseja no direito comparado.

Contudo, tapar o Sol com a peneira não vai mudar a realidade descrita acima, assim como “dificultar” o acesso dos contribuintes ao Poder Judiciário não vai fortalecer a tese da suposta prevalência das regras da MP nº 627/13 sobre as garantias previstas nos Tratados de Bitributação assinados pelo Brasil.

Quando muito, a estratégia adotada pelo Governo poderá garantir um incremento de arrecadação pelo prazo em que os incentivos econômicos perdurarem, mas, também, deverá encorajar o surgimento das mais variadas disputas sobre o momento de incidência, ou circunstâncias de aplicação, da regra de diferimento prevista no artigo 86 da MP nº 627/13. Esse, talvez, não seja um bom negócio para ninguém.

 



[1] Como será mencionado a seguir, o STF afastou a aplicação do artigo 74 da MP nº 2.158-35/01 no caso dos lucros auferidos por empresas coligadas no exterior.

[2] Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

[3] Embora o STF tenha julgado que o artigo 74 também seria constitucional para as empresas controladas em países que não são paraísos fiscais, tal decisão não possui efeitos erga omnis e não foi adotada sob o regime de repercussão geral. O tema, portanto, ainda não está definitivamente julgado.

[4] Benefício admitido até 2017, conforme artigo 74 da MP nº 627/13, e não aplicável no caso de pessoas jurídicas investidas que incidam em alguma das hipóteses de exclusão previstas nos incisos do caput.  Para um esclarecimento quanto ao conceito de “renda ativa própria”, vide artigo 80 da mesma MP.