junho 2015

Volume 5, número 42, ano 2015

Decreto n. 8.426/15 – PIS/COFINS sobre receitas financeiras, incluindo tributação das operações de hedge e aspectos polêmicos dos efeitos de variação cambial

 por Andréa Mascitto
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas em São Paulo
Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo  Advogada em São Paulo
Cristina Mari Funagoshi
 Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
 Advogada em São Paulo

 

 I. Introdução 

Desde o final do ano de 2014, o Governo tem adotado um duro ajuste fiscal objetivando aumentar a arrecadação tributária e também atingir, por via de consequência, a meta de superávit primário.

Nesse contexto, a recente edição do Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, pelo qual o Poder Executivo restabeleceu o PIS e a COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações de hedge, tem sido objeto de amplo debate no meio jurídico empresarial.

 De acordo com essa norma, e respeitada a anterioridade nonagesimal, a partir de 01/07/2015 os contribuintes submetidos à sistemática não cumulativa de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS ficarão sujeitos ao recolhimento de PIS/COFINS sobre receitas financeiras à alíquota global de 4,65%[1] (0,65% de PIS e 4% de COFINS), não podendo apropriar-se de créditos sobre as respectivas despesas financeiras.

Neste artigo apresentaremos um breve histórico da tributação das receitas financeiras e apontaremos os principais argumentos que vêm sendo debatidos para fins de seu enfrentamento, lembrando que a discussão é bastante recente e que novas ideias podem surgir, especialmente após o cotejo da aplicação prática da regra em face dos inúmeros instrumentos financeiros disponíveis hoje no mercado e também após as medidas complementares que esperamos venham a ser editadas pelo Governo para clarear os amplos contornos dessa regra, razão pela qual não temos a pretensão de esgotar o tema (de tamanha complexidade) nessas poucas páginas.

II. Histórico das contribuições PIS/COFINS x receitas financeiras

 A tributação de receitas financeiras surgiu ao final de 1998, com a edição da Lei nº 9.718, que pretendeu tributar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica ao equiparar “faturamento” à “receita bruta”, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

 O artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, entretanto, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal[2], sob o entendimento de que teria havido uma indevida ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que editado anteriormente à Emenda Constitucional nº 20, a qual não teve o condão de lhe convalidar.

Foi já nesse novo contexto, pós EC 20/98, que foram editadas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as quais criaram a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, prevendo a incidência de tais contribuições sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica à alíquota global de 9,25%[3]. .

Vale notar que, conforme disposto no artigo 3º, inciso V, da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03 (antiga redação), as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo estavam autorizadas a descontar créditos calculados em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos financeiros e contraprestações de operações de arrendamento mercantil.

Ato contínuo, em 2004, a Lei nº 10.865 (artigo 27, parágrafo 2º) estabeleceu que o Poder Executivo poderia reduzir ou restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS, até o limite de 9,25%, incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à sistemática não cumulativa de incidência dessas contribuições. Tal lei também alterou a legislação anterior, retirando a possibilidade das pessoas jurídicas se creditarem de valores referente a despesas financeiras decorrentes de empréstimo ou financiamento. Passou então a ser também de competência do Poder Executivo autorizar o desconto de crédito.

Com base nessa autorização legal, em 2004 o Poder Executivo editou o Decreto nº 5.164 e posteriormente, em 2005, o Decreto 5.442, ficando ao final reduzida a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas com pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições. Essa redução também se aplicava às operações realizadas para fins de hedge, mantendo-se, no entanto, a tributação das receitas de JCP à alíquota de 9,25%.

 Essa redução de alíquota vigorou desde 2004 até este ano de 2015, quando em meio ao atual cenário econômico, foi editado o Decreto 8.426/15 em comento, restabelecendo a incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras à alíquota total de 4,65%, sem direito ao creditamento, como esclarecido inicialmente.

III. Possíveis argumentos para questionar o Decreto n° 8.426/15

 A nosso ver, os argumentos para questionamento de tal exigência, da forma como instituída, têm raízes principiológicas, a saber:

(i) Violação ao princípio da legalidade, pois as alíquotas das contribuições somente poderiam ser majoradas por lei, e não por Decreto do Poder Executivo;

(ii) Violação ao princípio da não cumulatividade do PIS/COFINS, visto que não foi concedido o respectivo direito de crédito aos contribuintes; e

(iii) Violação à isonomia (e também ofensa ao princípio da capacidade contributiva), por não dar um tratamento tributável diferenciado compatível com as desigualdades dos contribuintes observadas historicamente pela jurisprudência.

 O primeiro argumento decorre justamente do fato de a CF/88 não delegar ao Poder Executivo o poder de aumentar a alíquota do PIS e da COFINS. Essa delegação é constitucionalmente assegurada apenas para os tributos revestidos de extrafiscalidade, como o II, IE, IPI e o IOF por exemplo (os quais são excepcionados do princípio da legalidade), mas não para as contribuições sociais. Dessa forma, qualquer outro tributo que fosse majorado por ato do Poder Executivo violaria o princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da CF/88, o qual estabelece que é vedado à União, Estados e Municípios exigir ou majorar tributo sem lei que o estabeleça.

O segundo argumento decorre do fato de que, ao determinar a tributação de receitas financeiras pelo PIS/COFINS sem garantir o respectivo crédito, o Decreto 8.426/15 está em desacordo com a própria sistemática não cumulativa das contribuições.

Em sendo este o “pano de fundo” da tributação em comento, ele não pode ser ignorado. A sistemática não cumulativa do PIS/COFINS é estruturada a partir da ideia de que as incidências impostas estarão acompanhadas de direitos de crédito, tal como inicialmente vislumbrado pelo legislador que instituiu as contribuições sobre as receitas financeiras. Assim, há bons argumentos para defender a sua ilegalidade em razão do Decreto 8.426/15 ser contrário à própria sistemática não cumulativa delineada em lei. 

            Adicionalmente, ao considerarmos que o Decreto 8.426/15 está a exigir a mesma carga tributária aplicável às instituições financeiras (alíquota de 4,65% para ambas); ou melhor dizendo, uma carga tributária maior às empresas em geral, visto que as instituições financeiras possuem o direito de deduzir o respectivo custo de captação de seus recursos financeiros (crédito) nos termos da Lei 9.715/1998 e as empresas em geral não, entendemos que acaba também por violar a isonomia e a capacidade contributiva.

 O princípio da capacidade contributiva estabelece que os tributos devem ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Por seu turno, com relação ao princípio da isonomia, o STF entende que as diferenças de tratamento tributário são comuns e necessárias para a adequação da tributação às diversas circunstâncias que dizem respeito à imposição dos ônus tributários. Tanto é verdade que as instituições financeiras já perderam diversas disputas em juízo justamente por se entender que esse setor deve se sujeitar a um tratamento tributário diferenciado (leia-se mais oneroso) já que apresentam uma maior capacidade contributiva.

 O desrespeito a esses princípios ocorre, porém, ao verificarmos que não está sendo dado tratamento diferenciado na presente hipótese na exata medida das desigualdades dos contribuintes. Pelo contrário, ao equiparar as alíquotas e prejudicar as empresas em geral pela não autorização da tomada de créditos, os quais são autorizados à instituição financeira, está-se implementando norma que contradiz a posição jurisprudencial sobre esses dois institutos (isonomia e capacidade contributiva) de forma totalmente ilógica e injustificável.

IV.  A tributação das operações de hedge e variações cambiais

Ao tomarmos as operações de hedge e também outras operações que importem variação cambial como exemplos de “fontes” de receitas financeiras indicadas como tributável pelo PIS e pela COFINS, a situação se torna ainda mais peculiar. Lembre-se desde logo que as operações de hedge se caracterizam como uma proteção adquirida pela pessoa jurídica com a finalidade de contrapor os efeitos da variação no valor de suas obrigações (passivos). A ideia é de proteção e não de ganho (ou perda). Por seu turno, as operações sujeitas à variação cambial estão suscetíveis ao comportamento do mercado que as reindexa constantemente, não significando porém qualquer ganho ou perda até que haja sua efetiva liquidação.

Com as novas regras, qualquer resultado positivo dessas operações serão em tese tributáveis pelo PIS/COFINS. A forma e o momento da apuração desse resultado dependerá da observância do regime de caixa, para fins de hedge (isto é, quando da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição), e caixa ou de competência, para as variações cambiais[4]. Quando a opção é facultada, a essoa jurídica deve manifestá-la no início de cada ano-calendário, a qual valerá para todo o ano.

Nesse contexto, vale notar que se determinada sociedade optar pelo regime de caixa, não poderá se valer de eventual perda com a variação cambial pelo regime de competência; se optar pelo regime de competência, deverá pagar PIS e COFINS sobre uma receita que poderá revelar-se fictícia, já que quando os direitos de crédito e as obrigações contratadas forem liquidadas, eventualmente as valorizações do real em certos períodos poderão ter sido adsorvidas por desvalorizações mais acentuadas. Assim, a empresa não poderá, dada a sistemática de cálculo do PIS e da COFINS, deduzir o que foi pago nos períodos de variação cambial positiva.

Portanto, em um cenário de desvalorização cambial como o presente, é preferível, em linhas gerais, o reconhecimento de resultados de variação cambial pelo regime de caixa, vez que tais ganhos somente serão tributados (IRPJ, CSL, PIS/COFINS) quando da realização do ativo que deu origem a tal ganho.

Por outro lado, em um cenário de valorização cambial (valorização do real frente à moeda estrangeira), é preferível, em linhas gerais, o reconhecimento de resultados de variação cambial pelo regime de competência.

A desvantagem do reconhecimento de resultados de variação cambial pelo regime de competência consiste na tributação, pelo PIS/COFINS, de eventuais receitas originadas de oscilações na taxa de câmbio. Exemplo: (1) em 1.1.XX, determinado ativo denominado em moeda estrangeira vale R$ 100,00; (2) em 1.2.XX, ocorre uma desvalorização cambial, de forma que referido ativo passa a valer R$ 150,00; (3) em 1.3.XX, ocorre uma valorização cambial, de forma que o ativo passa a valer novamente R$ 100,00; e (4) em 1.4.XX, após nova desvalorização cambial, o ativo passa a valer R$ 160,00. Conforme se observa no exemplo acima, os momentos 2 e 4 acarretariam o reconhecimento de “receitas” pelo contribuinte, as quais estariam sujeitas à incidência do PIS/COFINS, mesmo não representando efetivos ingressos.

 Nessa linha deve ser ressalvado que o reconhecimento de potenciais receitas antes da liquidação dos contratos em moeda estrangeira[5] implica tributação de uma “receita fictícia”, não definitiva (mera expectativa), o que a nosso ver não poderia ser gravado pelas contribuições em comento por colidir com o próprio conceito de receita e enseja a oposição dos contribuintes.

 Adicionalmente, não nos parece crível que, diante da nova regulamentação, a empresa não possa efetuar o reconhecimento tributário dessas receitas financeiras no momento da liquidação das obrigações, mesmo que tenha optado pelo regime de competência. Isso porque, ao fazer a opção por um ou outro regime no início do ano-calendário, a pessoa jurídica não tinha como antecipar os efeitos de sua decisão em relação ao pagamento de PIS/COFINS sobre receitas financeiras, visto que a imposição tributaria surgiu ao longo do ano e simplesmente alterou o cenário jurídico tributário, afetando a previsibilidade dos custos tributários das empresas e a segurança jurídica com base em alteração normativa superveniente.

 V. Conclusão:

 Pelo quanto antecipado acima, podemos concluir que os contribuintes apresentarão diversas dúvidas e questionamentos relacionados à novel pretensão de tributação das receitas financeiras do PIS e da COFINS e que há bons argumentos para questioná-la, sejam eles principiológicos (legalidade, isonomia, capacidade contributiva), legais (técnica não cumulativa dessas contribuições) ou mesmo conceituais (conceito de receita).

Entretanto, como o Decreto é recente e vem gerando grandes inquietação na comunidade jurídica e empresarial, até em razão da multiplicidade de instrumentos financeiros hoje a disposição no mercado com diferentes naturezas e características (tal como o hedge e contratos sujeitos à variação cambial), acreditamos que o Governo deverá editar normas complementares regulamentares, de sorte que julgamos recomendável que se aguarde tais normas para então discutir o tema perante o Judiciário com a causa um pouco mais amadurecida e refletida.



[1] Exceção feita ao JCP, que permanece sofrendo a tributação à alíquota de 9,25%.

[2] Recurso Extraordinário nº 390.840/MG, STF, Ministro Relator Marco Aurélio, julgado em 9.11.2005.

[3] Ressaltamos que o conceito de receita deve ser depreendido da interpretação conjunta dos artigos 149 e 195, da Constituição Federal.

[4] Artigo 32 da Lei nº 11.051/04 (mercado de liquidação futura: contratos com propósito de hedge) e artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 (variação cambial: IR/CSL/PIS/COFINS).

[5] Isso sem nem mesmo enfrentar a questão da imunidade sobre as receitas de exportação.

A incidência das Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre receitas financeiras à luz do Princípio da Não Cumulatividade. Breve análise do Decreto nº 8.426/15.

 por  Renan Cirino Alves Ferreira
Cursando Master in Corporate Finance, Controllership and Economics 
pela Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (EESP/FGV)
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET)
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
Advogado em São Paulo/SP
Rodrigo Carvalho Samuel
Pós graduando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP/COGEAE)
Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)
Advogado em São Paulo

 

1. Introdução

No dia 1º de abril de 2015 foi publicado o Decreto nº 8.426/15 para revogar expressamente as disposições do Decreto nº 5.442/05, que reduzia zero as alíquotas da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas integral ou parcialmente ao regime da não-cumulatividade e as elevou aos patamares de 0,65% e 4%, respectivamente. 

A elevação das alíquotas das contribuições PIS/PASEP e COFINS integra o conjunto de medidas de ajuste fiscal proposto pelo Ministério da Fazenda, visando o reequilíbrio das contas públicas, bem como a retomada do crescimento econômico, por meio do aumento da arrecadação. A expectativa da própria Receita Federal do Brasil (RFB), divulgada em Nota Eletrônica[1] é a de que a medida proporcionará aos cofres públicos recursos adicionais na monta de aproximadamente R$ 2,7 bilhões, somente em 2015. 

A despeito dos indicadores que já apontavam para o diminuto crescimento das empresas brasileira neste ano, a medida, que passará a surtir efeitos a partir do dia 1o de julho deste ano, além de elevar a carga tributária das empresas, tornará as operações de crédito mais onerosas e impactará diretamente os contratos já celebrados.

Desta forma, abordaremos brevemente os principais aspectos das inovações trazidas pelo Decreto n. 8.426/15, à luz dos princípios da não cumulatividade.

2.  Incidência das Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre receitas financeiras e o Princípio da não cumulatividade 

A Constituição Federal, em seus artigos 154,I c/c 195, I, ‘b’, §12 outorgou à União a competência tributária para instituição da contribuição social devida pela pessoa jurídica incidente sobre o faturamento e sobre a receita, destinada a financiar a seguridade social, cabendo à Lei dispor sobre os setores de atividade econômicas para os quais a sua incidência será não cumulativa[2].

Nesta esteira, as Contribuições PIS/PASEP e COFINS, em suas modalidade não cumulativas, foram instituídas pelas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, cuja incidência ocorre sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica no mês e, consoante a redação atribuída pela Lei n. 12.973/14, compreende a receita bruta e todas as demais receitas com os seus respectivos ajustes a valor presente. As alíquotas estabelecidas pelas Leis são de 1,65% para o PIS/PASEP e 7,6% para a COFINS.

Por outro turno, como se observa nos artigo 1o, §3o, I e VII da Lei n. 10.637/02 artigo 1o, §3o, VIII da Lei n. 10.833/03, ficam excluídas das bases de cálculo das aludidas Contribuições as receitas isentas ou sujeitas a alíquota zero, bem como as receitas financeiras decorrentes do ajuste a valor presente[3].

Sendo assim, a Lei deixou de excluir as demais receitas financeiras da base de cálculo das Contribuições. Entretanto, para os contribuintes, os efeitos econômicos da não isenção acabaram ficando inócuos, por força dos Decretos n. 5.164/04 e 5.442/05, promulgados pelo Poder Executivo com lastro do artigo 27, §2o da Lei 10.865/04, que reduziram a zero as respectivas alíquotas em relação às despesas financeiras, inclusive decorrentes de operações de hedge, com exceção dos juros sobre capital próprio.

Ocorre que com a revogação do Decreto n. 5.442/05 pelo Decreto n. 8.426/15, as receitas financeiras das empresas voltaram a ser oneradas com o incremento das alíquotas das Contribuições PIS/PASEP e COFINS aos patamares de 0,65% e 4%, respectivamente, de maneira que antigas discussões retornaram à pauta, dentre elas, o não atendimento ao principio da não cumulatividade derivado da inexistência de previsão legal expressa para o aproveitamento de créditos em relação às despesas financeiras incorridas pela empresa.

O conteúdo das receitas financeiras pode ser depreendido a partir da legislação atinente ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e compreende os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte[4]. Desta feita, por simetria conceitual, as despesas incorridas pela pessoa jurídica a título equivalente, devem ser consideradas como despesas financeiras.

Analisando sistematicamente os artigos 3o das Leis que instituíram as Contribuições, observa-se que estes estipularam as hipóteses em que a pessoa jurídica sujeita à sistemática não cumulativa estão habilitadas a descontar créditos apurados em relação aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas. Porém, os referidos dispositivos silenciaram em relação o aproveitamento de créditos sobre despesas de natureza financeira.

Contudo, o legislador ordinário complementando as normas de incidência tributária do PIS/PASEP e da COFINS, por meio do artigo 27, caput, da Lei n. 10.865/04, outorgou ao Poder Executivo a faculdade de autorizar o desconto de crédito relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

Em congruência com a disposição do caput, o §2o do mencionado artigo 27, também autorizou ao Poder Executivo reduzir e restabelecer, até o limite previsto na Lei, as alíquotas das Contribuições incidentes sobre as receitas financeiras.

Observa-se que o Poder Executivo, motivado pela sede arrecadatória, utilizou-se do Decreto n. 8.426/15 como mecanismo hábil a alimentar os cofres públicos apenas para restabelecer as alíquotas das Contribuições, impondo carga tributária adicional aos contribuintes. Em contrapartida, o mesmo ato normativo infra legal ignorou por completo o princípio constitucional da não cumulatividade, posto que, diante do novo cenário, o mesmo contribuinte que deverá incluir as receitas financeiras auferidas na base de cálculo das Contribuições PIS/PASEP e COFINS, não terá permissão para descontar, em igual proporção e da mesma base de cálculo, possíveis créditos decorrentes de despesas de similar natureza.

Pela interpretação sistemática dos fundamentos jurídicos que sustentam a incidência das Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas financeiras, observamos que a premissa constitucional básica da não cumulatividade não foi observada, posto que se o Poder Executivo decidiu pela intensificação da tributação, deveria ter se utilizado, em igual medida, do mandamento legal previsto no caput do artigo 27 da Lei n. 10.865/04 de maneira a garantir efetividade ao desconto de créditos derivados de despesas de igual natureza.

 3. Conclusões

Diante do exposto, tem-se que União, no contexto de ajuste fiscal proposto pelo Ministério da Fazenda e a fim de intensificar a atividade arrecadatória de modo a abastecer os cofres públicos, por meio do Decreto n. 8.426/15, optou pelo restabelecimento das alíquotas das contribuições PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações de hedge, elevando-as aos patamares de 0,65% e 4%, respectivamente.

Entretanto, de acordo com as considerações balizadas acima, verifica-se que o princípio da não cumulatividade das aludidas contribuições, sacramentado na Constituição Federal, não foi plenamente atendido, posto que embora tenha-se criado o amparo legal necessário para determinar as suas incidência sobre receitas financeiras, deixou-se de criar, em igual medida, o arcabouço jurídico necessário para permitir ao contribuinte o desconto dos créditos derivados de despesas de igual natureza.

Por fim, consideramos que as empresas que se sintam prejudicadas poderão questionar a medida judicialmente, especialmente no que diz respeito à ausência de mecanismo capaz de garantir a efetividade da não-cumulatividade por meio da apropriação de créditos sobre despesas financeiras.

 



[1] Nota Explicativa expedida pela Receita Federal do Brasil. Disponível em: http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2015/abril/nota-explicativa-sobre-o-decreto-no-8-426-2015. Acesso em: 26/04/2015.

[2] A não cumulatividade foi introduzida por meio da Emenda Constitucional 42/2003.

[3] Art. 183, caput, VIII da Lei 6.404/76.

[4] Art. 17, caput, do Decreto-Lei nº 1.598/77. Decreto n. 3.000/99, art. 373, caput.

 

Decreto nº 8.426/2015 – PIS/COFINS sobre Receitas Financeiras

por Letícia Pelisson Senna
pós-graduada em direito tributário pela PUC/SP
advogada do Barbosa, Mussnich Aragão
Victor Hugo Marcão Crespo
advogado do Barbosa, Mussnich Aragão

1. INTRODUÇÃO

Em seguimento às medidas de ajuste fiscal iniciadas pelo Governo Federal, a recente promulgação do Decreto 8.426 de 01.04.2015, reestabeleceu a incidência parcial das contribuições sociais do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras para os contribuintes optantes pela sistemática não cumulativa (Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03).

O Decreto 5.442/05, o qual foi expressamente revogado pelo Decreto 8.246/15, até então estava em vigor reduzia a zero as alíquotas de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras destes contribuintes. À época, essa desoneração foi vista pelo Governo e pela Receita Federal como contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.

O restabelecimento pelo Decreto 8.246/15 das contribuições sociais incidentes sobre as receitas financeiras foi feito às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS e passa a valer a partir de 1º de julho de 2015, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c” da Constituição Federal).

A estimativa é de que cerca de 80 mil empresas sejam afetadas pela nova regra, a partir das quais o Governo Federal espera um aumento na arrecadação em torno de R$ 2,7 bilhões de reais.

Ocorre, no entanto, que a promulgação do Decreto traz à tona algumas controvérsias jurídicas relevantes, tais como: (a) a (i)legalidade do aumento das alíquotas do PIS/COFINS por meio de Decreto; (b) a (im)possibilidade de delegação de competência tributária ao Poder Executivo.

O presente artigo tem como objetivo oferecer algumas impressões acerca de ambas as questões supracitadas.

2.  DA (I)LEGALIDADE DO AUMENTO DA ALÍQUOTA DAS CONTRIBUIÇÕES POR MEIO DE DECRETO

A primeira controvérsia que pode surgir é a de se um decreto do Poder Executivo tem legitimidade para aumentar a alíquota das contribuições sociais, tendo em vista os princípios da estrita legalidade e tipicidade em matéria tributária.

Como se sabe, é nuclear no sistema constitucional brasileiro o princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei (art. 5, II – CF/88). Em matéria tributária, prevê o art. 150, inciso I como garantia ao Contribuinte que os entes federativos não poderão exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça[1].

Não fosse suficiente, a própria definição de tributo prevista no Código Tributário Nacional (art. 3) denota tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída em lei.

É possível perceber, portanto, a importância que o constituinte e o legislador pátrio outorgaram ao princípio da legalidade. E faz sentido que assim seja: afinal, o contribuinte não pode ficar à mercê do arbítrio arrecadatório estatal, sob pena de uma situação de insegurança jurídica contínua e insustentável.

Daí a garantia de que a eventual instituição ou majoração tributária será, como regra geral, submetida necessariamente à apreciação do Congresso Nacional, que é a representação política do povo brasileiro.

É verdade que o próprio constituinte reconheceu que o primado da legalidade merece algumas exceções. Tratam-se dos tributos de natureza regulatória e extrafiscal, os quais têm por objeto não a simples arrecadação, mas a intervenção pontual de forma a estimular ou desestimular certos setores e dadas relações econômicas.

Para essas situações, a morosidade da aprovação legislativa poderia se mostrar um grande obstáculo a inviabilizar em definitivo a efetividade dos ajustes momentâneos que venham a ser exigidos.

Reconhecendo essa situação peculiar, o constituinte outorgou ao Poder Executivo, em caráter excepcional, a competência para alterar as alíquotas dos tributos que se enquadrem na referida natureza regulatória/extrafiscal (art. 153, §1). É o caso do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, o Imposto de Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Para estes tributos, e somente estes, o constituinte expressamente dispensou a necessária garantia de estrita legalidade.

Como se vê, o constituinte precisou listar taxativamente as hipóteses em que admitiu o afastamento da legalidade tributária. É dizer que, inexistindo expressa previsão na Constituição Federal que dispense a garantia da legalidade, há de prevalecer a regra geral da estrita tipicidade em matéria tributária.

Nesse contexto, há de se observar que a Constituição Federal em momento algum dispensa a exigência de lei quando o assunto são as contribuições. O art. 153, §1º não enumera as contribuições na lista excepcional. Tampouco o Código Tributário Nacional faz essa exceção (art. 97, II). Aliás, a própria Constituição Federal exigiu que o exercício da competência da União no que tange às contribuições deve observar o princípio da legalidade, seja no art. 149 (contribuições em geral), seja no art. 195 (contribuições sociais)[2].

Nesse sentido, entendemos que não há autorização constitucional nem legal para que o Poder Executivo aumente, por decreto, as alíquotas das contribuições para o PIS e para a COFINS, em observância ao princípio da estrita legalidade em matéria tributária.

Há, porém, um ponto sustentado pela Receita Federal a ser considerado.

É que a Lei 10.865/04 (art. 27, §2) autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer a incidência de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras até os percentuais originais (1,65% do PIS e 7,60% da COFINS). Dessa forma, havendo permissivo legal, então não haveria que se falar em violação à legalidade por parte do Decreto 8.426/2015.

Ocorre, no entanto, que esse permissivo legal é inconstitucional e ilegal, na medida em que viola o princípio da separação de poderes (art. 2, CF/88), a rígida competência em matéria tributária e o mandamento legal que prevê a indelegabilidade do exercício da competência tributária (art. 7, CTN).

É o que se demonstrará no próximo tópico.

3. DA (IM)POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA AO PODER EXECUTIVO

O princípio da separação de poderes tem como principal objetivo evitar que o poder se concentre nas mãos dos mesmos entes, de forma que a evitar abusos e arbítrios. A fórmula de separação de poderes consagrada na Constituição Federal é a da tripartição do poder entre a função executiva, legislativa e judiciária.

Em regra, é ao Poder Legislativo que caberá a função de legislar. As eventuais exceções estão expressamente previstas na Constituição Federal, não se admitindo que o legislador infraconstitucional amplie tais possibilidades.

Vale lembrar que, em matéria tributária, a Constituição Federal estabeleceu expressamente a competência do Congresso Nacional para legislar sobre sistema tributário (art. 48, I). Não só, a própria Carta fez uma divisão rígida das competências tributária, vedando qualquer forma de delegação que fuja às regras ali previstas.

No que tange às contribuições, o exercício da competência tributária, isto é, da previsão dos elementos da hipótese de incidência (fato gerador, contribuinte, aspecto temporal e espacial, base de cálculo e alíquota) é de exclusividade da União (art. 149, 195). E, em virtude do princípio da separação de poderes, há de ser dito que o ente competente para a instituição e majoração das contribuições é o poder legislativo federal.

À exceção das expressas hipóteses previstas na Constituição (art. 153, §1), não se admite a delegação do exercício da competência tributária ao Poder Executivo Federal ou a qualquer outro ente federativo.

Além da previsão constitucional, o CTN também reforça a ideia de rígida divisão de competência em matéria tributária, reconhecendo a impossibilidade de sua delegação (art. 7).

Conforme já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal[3], o “exercício de competência tributária” significa a previsão de todos os elementos da hipótese de incidência do tributo: fato gerador, contribuinte, aspecto temporal e espacial, base de cálculo e alíquota.

Isso significa que a alíquota, enquanto integrante da hipótese incidência tributária, não pode ser objeto de delegação por parte do ente competente para a instituição e/ou majoração do tributo.

Nesse sentido, entendemos que a delegação genérica feita pela Lei 10.865/04 ao Poder Executivo para majorar as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre as receitas financeiras mostra-se ilegal e inconstitucional. Inconstitucional, pois viola o princípio da separação de poderes e da rígida competência em matéria tributária. Ilegal, porque maltrata a previsão do CTN que veda a delegação do exercício dos elementos da hipótese de incidência da competência tributária.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade consignar a impossibilidade de delegação ao Poder Executivo para estabelecer elementos da hipótese de incidência tributária, dentre os quais está a “alíquota”. Outro não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Nesses termos, a conclusão é a de que a majoração de alíquota de PIS/COFINS promovida pelo Decreto 8.246/15 padece de vícios graves de legalidade e constitucionalidade, abrindo margem à discussão por parte das empresas que venham a ser afetadas.

4. DAS CONCLUSÕES

Pelo exposto, no que tange à majoração das alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras por meio do Decreto 8.246/15, a reflexão feita é no sentido de que existem elementos consistentes a sustentar uma eventual discussão no âmbito judicial acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da previsão, na medida em que:

  • ·Viola o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, uma vez que a Constituição Federal e a legislação complementar exigem que a majoração de contribuições se dê por meio de lei, não se admitindo a via paralela do Decreto; e
  • ·Afronta o princípio da separação de poderes, da rígida divisão de competências tributárias e da indelegabilidade da competência tributária, dentro da qual se encontra a definição de alíquotas, conforme já sedimentado pela jurisprudência do STJ e STF.


[1]Esse mandamento é replicado no art. 97, incisos I e II do Código Tributário Nacional.

[2] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo; Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

[3]RE 597098 AgR, Relator(:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011; RE 290079, Relator:  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001, DJ 04-04-2003; RE 269700, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão:  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001; RE 628848 ED, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 09-09-2014 PUBLIC 10-09-2014; AI 726144 AgR, Relator: Min. AYRES BRITTO, Relator p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010, DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-04-2011.

O restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS aplicáveis às receitas financeiras pelo Decreto nº 8.426/2015

por Ramon Tomazela Santos
Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP)
Master of Laws (LL.M.) candidate em tributação internacional na Universidade de Viena (Wirtschaftsuniversität Wien – WU)
Advogado em São Paulo

 

1.  Introdução

Com a recente edição do Decreto nº 8.426/2015, o Governo Federal reestabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo. Assim, a partir de 1º de julho de 2015, as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas submetidas ao regime não-cumulativo, anteriormente beneficiadas com alíquota zero, passam a estar sujeitas à incidência do PIS e da COFINS às alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente.

No presente artigo, pretende-se apresentar breves considerações sobre as dificuldades iniciais que serão enfrentas em virtude da edição do Decreto nº 8.426/2015, especificamente em relação aos seguintes aspectos: o impacto da tributação sobre os investimentos financeiros, a abrangência do conceito de receita financeira, a inclusão da variação cambial na imunidade concedida às receitas de exportação e, por fim, os potenciais efeitos negativos para as operações com finalidade de cobertura (“hedge”).

2.  A justificativa para a desoneração das receitas financeiras

 Sob o ponto de vista de política fiscal, o primeiro aspecto a ser examinado diz respeito à justificativa econômica e ao critério técnico-jurídico para a desoneração das receitas financeiras, mediante a concessão de alíquota zero de PIS e COFINS. De um lado, o fundamento econômico para a alíquota zero atribuída às receitas financeiras consiste na desoneração dos investimentos e no estímulo à formação de poupança, que aumentam o estoque de capital e contribuem para a realização de investimentos em bens de produção, alavancando a capacidade produtiva da pessoa jurídica. De outro lado, o critério técnico-jurídico diz respeito a sua natureza jurídica de resultado de investimento, que não representa materialidade adequada para a cobrança de um imposto sobre o consumo, seja sob a forma de um Value Added Tax (VAT), seja sob a forma de um Turnover Tax (TT). 

É possível antever, sem necessidade de maior investigação, que a opção do Governo Federal de reestabelecer as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras interferirá diretamente no custo das operações financeiras. Isso porque a taxa de juros cobrada na operação financeira poderá ser maior ou menor a depender da tributação incidente sobre o credor, pois o impacto econômico do tributo será repassado no custo de captação de recursos no mercado. Dessa forma, o impacto imediato do Decreto nº 8.426/2015 será aumento do custo da operação de captação no mercado, bem como o desestímulo à realização de operações financeiras para custear a aquisição de bens e serviços. Por tais razões, pode-se dizer que andou mal o Poder Executivo ao restabelecer as alíquotas de PIS e COFINS justamente em um momento de instabilidade econômica, que deveria ser enfrentando por meio de ajustes nas contas públicas e do combate ao mau uso dos recursos público, sem a realização de mudanças na legislação tributária que interferem negativamente na dinâmica do mercado e afetam o desenvolvimento econômico.

3.  O conceito de receita financeira

Deixando de lado a questão de política fiscal, a segunda dificuldade decorrente da edição do Decreto nº 8.426/2015 envolve a intepretação do conceito de receita financeira, que poderá suscitar inúmeras controvérsias em relação ao seu alcance. O artigo 373 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3000/1999, cuja matriz legal corresponde ao artigo 17 do Decreto-lei nº 1598/1977, relaciona os principais tipos de receitas financeiras e disciplina o tratamento jurídico-tributário a ser seguido para a sua imputação ao lucro operacional da pessoa jurídica. Veja-se:

“Art. 373.  Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem”.

Ademais, o artigo 9º da Lei nº 9718/1998 expressamente incluiu, no conceito de receitas financeiras, as “variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual”.

A principal dúvida que emerge dos dispositivos legais citados acima diz respeito ao seu caráter exemplificativo (aberto) ou taxativo (fechado). A redação do artigo 373 do RIR/99 não utiliza as expressões comumente utilizadas pelo legislador em catálogos ou listas exemplificativas (v.g.dentre outros”, “entre os quais”, “notadamente”, “sem prejuízo de outros”), o que pode levar o intérprete a considerar, pelo menos em uma primeira leitura, que o rol nele contido é exaustivo ou “numerus clausus”. Porém, a despeito da ausência das expressões geralmente utilizadas para evidenciar o caráter aberto do texto legal, é preciso ponderar que a mera técnica de redação não pode ser considerada um critério decisivo. Ao contrário, na maior parte das vezes, fica a cargo do intérprete a tarefa de identificar se o elenco inserido no texto legal é taxativo ou exemplificativo.

Nesta atividade hermenêutica, é preciso ponderar que o legislador, por vezes, ao invés de inserir uma definição plena e exaustiva de determinado conceito jurídico, com base em descrição abstrata dos seus contornos, optar por elencar situações de fatos ou categoriais jurídicas que se enquadram no escopo da definição legal. Isso acontece, principalmente, em razão da dificuldade de fornecer uma definição precisa e analítica para certos termos, que é superada mediante a utilização de exemplos. Ocorre que, ao optar pela utilização de exemplos, o legislador nem sempre tem condições de prever acuradamente todos elementos ou categorias jurídicas que merecem figurar no enunciado normativo, o que justifica a sua interpretação a partir dos parâmetros que podem ser extraídos dos exemplos nele utilizados, sem restringir o seu alcance aos elementos expressamente citados. Por essa razão, as espécies de receitas financeiras elencadas no artigo 373 do RIR/99 podem ser utilizadas como parâmetro para a extração das características típicas das receitas financeiras em geral, sem esgotar o seu universo de possibilidades.

Apenas para ilustrar a afirmação, cite-se o caso do prêmio decorrente de contratos de câmbio de exportação, que corresponde à parcela da remuneração paga ao exportador pelo banco interveniente na operação de venda de câmbio para liquidação futura, o qual foi considerado como receita financeira pela Portaria MF nº 356/1988, segundo a qual: o prêmio sobre contratos de câmbio de exportações constitui receita financeira para fins de determinação do lucro real”. Observe-se que a referida Portaria é posterior ao artigo 17 do Decreto-lei nº 1598/1977, que serve de matriz legal para o artigo 373 do RIR/99, o que aventa o caráter exemplificativo do texto legal. De modo semelhante, a Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF nº 85/1999, asseverou que as reduções de dívidas devem ser reconhecidas como receitas financeiras para fins de tributação, embora já houvesse discussão, na prática tributária, a respeito do enquadramento do perdão de dívida como receita financeira[1] para fins de aplicação da alíquota zero de PIS e COFINS anteriormente prevista no Decreto nº 5164/2004.

As receitas financeiras geralmente têm o objetivo de remunerar o custo do capital no tempo, o risco de inadimplemento, a indisponibilidade dos recursos financeiros pela sua colocação à disposição do devedor, entre outros fatores. Destarte, com o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, é possível que surjam novas discussões a respeito da interpretação do conceito de receita financeira, sobretudo em razão da dinâmica dos mercados financeiros e de capitais.

4.  A variação cambial e as receitas de exportação

Como se sabe, o artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 dispõe que as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, quando da liquidação da correspondente operação, segundo o regime de caixa. Alternativamente, a lei permite que o contribuinte opte pelo reconhecimento das variações cambiais pelo regime de competência.

Neste ponto, a questão que se coloca diz respeito à abrangência da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 627.815, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF), com o objetivo de conferir máxima efetividade à imunidade outorgada pelo artigo 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, afastou a incidência do PIS e da COFINS sobre as variações cambais positivas relativas às receitas decorrentes de exportações.

A dúvida que pode surgir, neste ponto, consiste em saber se a desoneração constitucional também alcança as receitas de variação cambial decorrentes de contratos de pré-pagamento de exportação (“PPE”), no qual a sociedade exportadora capta recursos em moeda estrangeira junto à instituição financeira ou ao próprio importador no exterior, com o objetivo de financiar os custos de produção da mercadoria a ser exportada.

A rigor, considerando que o contrato de PPE pode ser visto como uma operação de antecipação de receitas de exportação, eis que o passivo exigível relativo aos recursos antecipados é amortizado à medida do embarque das mercadorias, com o consequente reconhecimento das receitas de exportacão, é possível entender, com base no objetivo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal de conferir máxima efetividade à desoneração constitucional, que as receitas decorrentes das variações cambiais ativas relativas aos recursos antecipados não estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS.

5.  A variação cambial e as operações com finalidade de cobertura

Com relação às operações com finalidade de cobertura (“operações de hedge”), é possível dizer, à primeira vista, que a inclusão dos seus resultados positivos no âmbito das receitas financeiras tributadas pelo PIS e COFINS teve o objetivo de manter a igualdade e a neutralidade no tratamento tributário aplicável aos resultados do item patrimonial protegido e do contrato derivativo utilizado. Isso porque, se não fosse assim, o contribuinte que auferisse variação cambial positiva e perda na operação de hedge seria tributado pelo PIS e COFINS, ao passo que o contribuinte que auferisse variação cambial negativa e ganho na operação de hedge não estaria sujeito ao pagamento de PIS e COFINS.

A despeito da coerência aparentemente buscada pelo Poder Executivo, é preciso destacar que o ganho ou a perda da operação com finalidade de cobertura não será, necessariamente, equivalente à perda ou ao ganho decorrente do impacto do câmbio sobre o item patrimonial protegido, pois isso dependerá, basicamente, das características instrumento financeiro utilizado, da estratégia de proteção empregada, do grau de proteção buscado (integral ou parcial) e até mesmo de diferenças temporais entre as datas de liquidação das operações. Como exemplo, basta imaginar o caso de sociedade exportadora que possui em seu balanço patrimonial ativos e passivos denominados em moeda estrangeira, realizando operações de hedge para proteger a exposição cambial líquida. Vê-se, a partir do exemplo citado, que o resultado final da variação cambial e o resultado final da operação de hedge, para efeito de apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, não serão necessariamente simétricos, como pode parecer à primeira vista. Vale enfatizar que esse efeito dissonante no resultado poderá ocorrer mesmo que a sociedade exportadora utilize instrumentos derivativos com estrutura simples (“plain vanilla”) e com valor nocional inferior à exposição cambial, tendo em vista que as diferenças ora destacadas não têm relação direta com a contratação de instrumentos derivativos em volume superior às necessidades de proteção (alavancagem), tampouco com a utilização de derivativos exóticos, formatados e customizados através de engenharia financeira. Isso mostra que há diversos fatores que podem influenciar na estruturação das operações de cobertura, cujos impactos para o mercado não foram devidamente sopesados pelo Governo Federal.

Para evitar os problemas que podem surgir em razão dos aspectos mencionados acima e, ao mesmo tempo, manter a neutralidade no tratamento tributário dos resultados positivos e negativos, é evidente que o Governo Federal deveria ter permitido a compensação de eventual variação cambial negativa, bem como o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação às despesas financeiras. Como é notório, a postura do Poder Executivo de olhar apenas para um lado da moeda (as receitas financeiras) evidencia que a única justificativa para a edição do Decreto nº 8.426/2015 repousa na ânsia pelo aumento da arrecadação fiscal, sem qualquer preocupação com seus impactos nocivos para a economia, bem como com a violação dos direitos dos contribuintes.

 6.  A criticável assimetria na legislação do PIS e da COFINS

 A discussão acerca da validade da delegação legislativa contida no artigo 27, parágrafo 2º, da Lei nº 10.865/2004 em face do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, bem como dos impactos decorrentes de sua eventual inconstitucionalidade (i.e. restabelecimento das alíquotas gerais do PIS e da COFINS ou da alíquota zero até então em vigor) ultrapassa os limites do presente estudo. Entretanto, há de se pontuar que, na interpretação dos limites que circunscrevem o exercício da delegação legislativa, deve-se considerar o seu caráter excepcional dentro do ordenamento jurídico, que se afasta da tripartição dos poderes e da competência do poder legislativo na função típica de inserir normas gerais e abstratas no ordenamento jurídico, sobretudo em matéria tributária.

Os impactos nocivos para o desenvolvimento econômico, a impossibilidade de compensação da variação cambial negativa e a ausência de previsão legal para o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras permitem que se questione a inobservância dos limites da delegação legislativa e, até mesmo, a conveniência pública (conjectura que justifica a sua edição) do Decreto nº 8.426/2015, na condição de ato do Poder Executivo. Sob o ponto de vista estritamente jurídico, ainda que se reconheça que a redução ou reestabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está submetida ao juízo de conveniência e oportunidade (mérito do ato administrativo), é certo que a Administração Pública, por força dos princípios constitucionais que norteiam a sua atuação, sobretudo na seara tributária, não pode realizar exercer tal faculdade a seu talante, sem levar em consideração as diretrizes constitucionais que norteiam a incidência do PIS e da COFINS, em especial o sistema não-cumulativo de incidência plasmado no texto constitucional e a racionalidade do sistema tributário. A opção do legislador pela introdução do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS para determinados segmentos econômicos exige a sua aplicação uniforme e isenta de contradições, sob pena de violação ao princípio da igualdade. É evidente, pois, que o Estado não pode atuar arbitrariamente no exercício da delegação legislativa, ignorando a coerência e a racionalidade do regime não-cumulativo de incidência de tais contribuições[2]

Apenas para ilustrar a importância da vinculação entre a tributação e o desconto de crédito, relembre-se que o artigo 84 da Lei nº 10.833/2003, antes da sua revogação pelo artigo 35, inciso IV, da Lei nº 11.051/2004, permitia que a pessoa jurídica não-financeira, sujeita à incidência não-cumulativa, apurasse crédito de COFINS calculado sobre o valor das perdas apuradas nas operações de hedge realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão. A Lei nº 11.051/2004, ao revogar o artigo 84 da Lei nº 10.833/2003, dispôs expressamente que essa revogação produziria efeito a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação (i.e. 01.04.2005), justamente a data que entrou em vigor a alíquota zero de PIS e COFINS anteriormente aplicável às receitas financeiras, na vigência do Decreto 5.442/2005. Isso evidencia que, mesmo no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, que é marcado por inúmeras incongruências e irracionalidades, houve a preocupação do legislador com a preservação da simetria entre a tributação das receitas financeiras e o desconto de créditos relativos às despesas financeiras, como é natural em qualquer tributo estruturado sob o regime da não-cumulatividade.

Logo, o Poder Judiciário pode apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do Decreto nº 8.426/2015 não apenas em face das razões fáticas ou jurídicas determinantes para a sua edição, mas também à luz do princípio da não-cumulatividade, que requer a preservação de simetria entre a tributação das receitas financeiras e o desconto de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras.

 7.  Conclusões

Com base nas anotações acima, pode-se concluir que:

– o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015 é absolutamente criticável sob o ponto de vista de política fiscal, pois aumenta o custo de capital e desestimula a realização de investimentos;

– as receitas financeiras não representam materialidade adequada para a cobrança de um imposto sobre o consumo, como o PIS e a COFINS;

– para respeitar a coerência e a não-cumulatividade, o Governo Federal deveria ter permitido a compensação de eventual variação cambial negativa, bem como o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação às despesas financeiras;

– o Poder Judiciário pode apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do Decreto nº 8.426/2015, tendo em vista que a Administração Pública, por força dos princípios constitucionais que norteiam a sua atuação, sobretudo na seara tributária, não pode realizar exercer tal faculdade a seu talante, sem levar em consideração o princípio da não-cumulatividade, que norteia a incidência do PIS e da COFINS.



[1]Cf. Solução de Consulta nº 17, de 27 de Abril de 2010.

[2] ÁVILA, Humberto. “O postulado do legislador coerente e a não-cumulatividade das contribuições”. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 180-181.

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