A Inconstitucionalidade do Protocolo 21, o Posicionamento do Supremo Tribunal Federal e o Futuro do E-Commerce

por  Hélio Barthem Neto
 Advogado em São Paulo
Pedro Dias Cavalcante Junior
Advogado em São Paulo

 

1. Objeto do estudo

 Tratará o presente estudo da inconstitucionalidade do Protocolo 21, já decretada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, bem como dos efeitos diretos sobre o e-commerce, meio cada vez mais utilizado para operações de compra e venda de mercadorias.

 2. O Protocolo 21, a teleologia de sua edição e sua inconstitucionalidade

 O Protocolo 21[1] foi firmado no ano de 2011, para tratar da cobrança do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), no âmbito do comércio eletrônico de bens, conhecido também como e-commerce.

Em verdade, o Protocolo foi editado especificamente para cuidar das operações realizadas por consumidores finais não-contribuintes do ICMS, os quais se localizavam nos Estados subscritores desse Protocolo, e vendedores localizados em outros Estados, geralmente nas regiões Sul e Sudeste do país.

Os entes federados que firmaram o Protocolo sentiam-se prejudicados pela sistemática constitucional de cobrança do ICMS sobre esse tipo de comércio. Isso porque, a arrecadação do imposto ao Estado de destino do bem, quando o destinatário não é contribuinte, não encontra previsão constitucional nem infraconstitucional, de modo que o recolhimento do ICMS neste caso é procedido no Estado de origem da mercadoria, ou seja, para o ente federado do remetente.

De forma diversa, se o destinatário final for contribuinte do imposto, de acordo com a Constituição Federal de 1988, mais especificamente no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, o imposto referente ao diferencial de alíquotas é devido ao Estado do comprador da mercadoria.

E é fato notório que as compras pela rede mundial de computadores, efetuadas por destinatários não-contribuintes do imposto, são cada vez mais frequentes, motivo no qual reside a irresignação dos Estados subscritores do Protocolo, visto que, como a maioria das mercadorias são remetidas do Sul e Sudeste do país, o pagamento do tributo é feito e destinado a esses Estados, e não ao ente federado do destinatário da mercadoria[2].

A todo rigor, criou-se, por meio de mero Protocolo entre Estados, uma nova tributação do ICMS para operações via internet entre consumidores finais não-contribuintes do imposto e fornecedores localizados em outros Estados. Mencione-se, neste contexto, que, com base nesse diploma normativo, tais Estados signatários inclusive criaram barreiras para a entrada de produtos comercializados por meio eletrônico, causando diversos transtornos aos contribuintes nas fronteiras estaduais, como meio coercitivo para o recolhimento do tributo supostamente devido.

Não obstante seja suficientemente clara a intenção dos Estados signatários desse ato normativo, qual seja, a melhor e mais justa repartição de riquezas auferidas por meio da arrecadação do ICMS, as críticas à sua edição são inevitáveis.

Em primeiro lugar porque os Estados signatários do Protocolo em questão não detêm competência para tratar da matéria regulada, qual seja, tributação do ICMS para casos de e-commerce com adquirente não-contribuinte do imposto.

Com efeito, os Protocolos foram implementados para prestação de assistência mútua entre os Estados e Distrito Federal no que tange à fiscalização e troca de informações[3]. O próprio Regimento interno do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), em seu artigo 38, delimita as possibilidades de implementação de tais atos normativos, reduzindo-as à implementação de políticas fiscais, permuta de informações e fiscalização conjunta, critério para elaboração de pautas fiscais e, por último, outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.

Adicionalmente, a edição de ato normativo dessa natureza implica afronta direta ao disposto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, visto que, à revelia do texto constitucional, implementa regra diversa daquela que impõe o ICMS (diferencial de alíquota) ao Estado de destino apenas para os casos de destinatário final contribuinte do imposto.

Além de esbarrar neste comando da Lei Maior, o Protocolo se mostra incompatível com o princípio da legalidade tributária, que encontra amparo no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, regra pela qual é vedada a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. Nesse caso, além de ausência de previsão constitucional para a cobrança, também não há lei que preveja a instituição promovida por citado ato normativo.

 3. O Supremo Tribunal Federal e a inconstitucionalidade do Protocolo 21

 A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal por meio de controle concentrado de constitucionalidade, qual seja, a Ação Direta de Constitucionalidade (ADI). Uma ADI foi ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens e Turismo (CNC), e foi distribuída com numeração 4.628, sob relatoria do Ministro Luiz Fux.

Nessa ADI, foi pleiteada liminar para suspensão dos efeitos do Protocolo 21. Originalmente, o Ministro Luiz Fux, em decisão monocrática, deferiu o pedido liminar e suspendeu os efeitos do Protocolo 21 de maneira ex tunc, cancelando seus efeitos desde o momento de sua publicação.

Todavia, o próprio Ministro Luiz Fux, em um segundo momento, retificou sua decisão para emprestar à liminar efeitos ex nunc, o que fez a decisão surtir efeitos a partir de seu proferimento e sem efeitos retroativos.

Após o devido contraditório, sobreveio a decisão final colegiada do Supremo Tribunal Federal que, por unanimidade de votos e nos termos do voto final do Ministro Luiz Fux, julgou procedente a ADI para determinar a inconstitucionalidade do Protocolo 21.

Neste julgamento, em que vigoraram os efeitos ex nunc da decisão, o Ministro Luiz Fux foi enfático ao apontar a incompatibilidade do protocolo 21 com os dispositivos do artigo 155, § 2º, incisos IV, V, VII e VIII, da Constituição[4].

A Suprema Corte também declarou incompatível tal Protocolo com a próprio Regimento Interno do CONFAZ, notadamente o artigo 38, como também pudemos expor acima.

Muito embora o Ministro relator não tenha entrado no espectro do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da Constituição Federal) deveras importante se mostra sua explicação acerca do argumento trazido pelos Estados signatários, no sentido de se justificar pelas desigualdades regionais, o qual reproduzimos abaixo:

 “Em que pese a alegação da existência de um cenário de desigualdades inter-regionais, em virtude da aplicação do art. 155 § 2º, VII, da Constituição, a correção destas distorções somente poderá emergir pela promulgação de emenda constitucional, operando uma reforma tributária, e não mediante a edição de qualquer outra espécie normativa.”

 Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal declarou em definitivo a inconstitucionalidade do Protocolo 21, determinando efeitos ex nunc da decisão a partir do deferimento da medida liminar anteriormente concedida.

 4. A solução da problemática do e-commerce e a tramitação de Projeto de emenda Constitucional (PEC) sobre o tema

 Atualmente, com a declaração de inconstitucionalidade do Protocolo 21, bem como com a intacta norma do art. 155, § 2º, incisos VII e VIII, da Carta Magna, permanece a tributação das vendas pelo e-commerce com a mesma sistemática adotada anteriormente, qual seja: se o destinatário final for contribuinte do imposto, caberá o ICMS referente ao diferencial de alíquotas ao Estado de destino; caso o destinatário final não seja contribuinte, o ICMS integralmente será recolhido ao Estado de origem da mercadoria.

E por mais injusto (ou não) que possa ser, a tributação deverá ser dessa forma, pois é isso que a Constituição Federal determina até o momento. Nessa medida, o único remédio para equalizar a suposta balança seria a edição de uma Emenda Constitucional modificando o texto do legislador originário (mesmo porque, quando este redigiu nossa Constituição, não podia prever a implementação de um novo sistema de vendas – no caso, o e-commerce).

Mencione-se ademais que é exatamente essa a solução proposta pelo Ministro Luiz Fux, para o saneamento do “problema” que enfrentam os Estados signatários do Protocolo 21: “eventuais distorções apenas poderiam ser resolvidas por Emenda Constitucional”.

Muito embora não tenha constado de seu voto, tramita, desde o ano de 2012, a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) número 197, de autoria do Senador Delcídio do Amaral. Nesta PEC a mudança seria especificamente no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII[5]..

Com o novo texto, soluciona-se o problema objeto da irresignação dos Estados destinatários das mercadorias, visto que a nova regra contempla a arrecadação especifica do ICMS referente ao diferencial de alíquota, para os entes federados de localização dos adquirentes não-contribuintes do imposto.

A pretendida norma, na alínea “b”, do inciso VII, é clara ao determinar que será arrecadado ao ente federado de localização do destinatário da mercadoria não-contribuinte do ICMS, a diferença entre a alíquota interna do Estado remetente e a alíquota interestadual, ficando a responsabilidade do recolhimento dessa parcela de imposto ficará a cargo do remetente do bem, conforme comando do inciso VIII.

Na data da elaboração do presente artigo, referida PEC está em trâmite perante o Senado, de modo que já foi aprovada a redação acima colacionada para o 2º turno de votação.

 5. Conclusões

 O Protocolo 21 afronta diversos dispositivos constitucionais, notadamente o artigo 150, inciso I, e artigo 155, § 2º, incisos IV, V, VII e VIII.

O Supremo Tribunal Federal declarou, por decisão colegiada e unânime, a inconstitucionalidade de referido Protocolo por afronta justamente aos dispositivos citados acima, ressaltando que não poderiam os Estados se justificarem com uma desigualdade regional para implementação da sistemática de tributação de referido Protocolo.

A única solução para a problemática do recolhimento do ICMS referente ao diferencial de alíquotas para o Estado de localização do destinatário não-contribuinte do imposto consiste na promulgação de uma Emenda Constitucional modificando a atual redação da Lei Maior, o que pode vir a ocorrer se aprovada a PEC 197 em trâmite perante o Senado Federal.

Enquanto isso não ocorre, o e-commerce deve continuar sendo tributado nos moldes como dito no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, visto se tratar de norma constitucional vigente no espaço e no tempo, não havendo problemática que impeça essa forma de comercialização de bens.

 Referências bibliográficas:

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 15ª edição. São Paulo: Saraiva. 2009

BRASIL. Constituição da República Federativa de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em 16 dez. 2014

BRASIL. Protocolo ICMS 21 de 1º de abril de 2011. Disponível em: http://www1.fazenda.gov.br/confaz/confaz/protocolos/ICMS/2011/pt021_11.htm. Acesso em 16 dez. 2014

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADIN nº 4.628, Plenário do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7310046. Acesso em 16 dez. 2014

CARRAZA. Roque Antonio. ICMS. 8ª edição. São Paulo: Malheiros. 2002

COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 2ª edição. São Paulo: Saraiva. 2012

 Tabela:

Redação atual

Redação com a PEC 197

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Art. 155…………………………

§ 2.º………………………………

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, aplicar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário do imposto correspondente à diferença entre:

a) a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, quando o consumidor final for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna do Estado remetente e a alíquota interestadual, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto;

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

 



[1]Celebrado pelas seguintes unidades federadas: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Tocantins, Sergipe e Distrito Federal. Posteriormente houve denúncia por parte dos Estados do Espírito Santo, Pernambuco, Rondônia e Distrito Federal.

[2] Inclusive por este motivo, constou do parágrafo único da Clausula Primeira do Protocolo 21, que este diploma normativo seria aplicável inclusive ás operações procedentes de entes federados não signatários.

[3]Nesse sentido, o Protocolo visa da maior aplicabilidade ao artigo 199 do Código Tributário Nacional, o qual tem a seguinte redação: “A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio”.

[4] Além dos fundamentos aqui considerados, o Supremo Tribunal Federal também atestou a incompetência dos Estados para fixação de alíquotas do ICMS em operações interestaduais por meio da cláusula quarta do Protocolo 21, tendo asseverado se tratar de função do Senado.

[5]Veja-se, a esse respeito, a tabela adicionada ao final do presente estudo, em que a redação atual e pretendida pela PEC são reproduzidas para efeito comparativo

You may also like