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E-commerce. O protocolo ICMS nº 21/11. Guerra fiscal. Perspectivas da ADIN 4.628

por Luiz Roberto Peroba
Sócio da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados. Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e pós-graduado em Direito Tributário pela New York University.

por Rodrigo Martone
Associado da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados. Graduado pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, pós-graduado em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo e mestre em Direito Tributário pela Georgetown University.

 

INTRODUÇÃO

O avanço progressivo da tecnologia, com a criação e disponibilização de novos serviços e produtos na rede mundial de computadores, a Internet, traz aos técnicos do Direito, em especial os da área tributária, a necessidade de constante estudo para a verificação da correta tributação desses novos serviços e produtos, já que a Constituição Federal de 1988 (“CF/88”) implementou, como regra geral, um sistema tributário nacional rígido e que não permite a flexibilização de institutos e princípios.

Neste contexto, vale chamar atenção para as operações efetuadas atualmente via comércio eletrônico, também denominado “e-commerce”, que nada mais são do que um tipo de transação comercial realizada notadamente por intermédio de um equipamento eletrônico como, por exemplo, um computador,

Com o amplo crescimento das operações de e-commerce, a arrecadação do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”) sobre essas atividades ganhou grande importância em âmbito nacional, em face dos elevados valores envolvidos, bem como se tornou alvo da famigerada guerra fiscal estabelecida entre os Estados da Federação e o Distrito Federal.

Em linhas gerais, os Estados do Centro-Oeste, Norte e Nordeste vêm questionando a forma de repartição das receitas tributárias decorrentes das atividades de e-commerce, já que, conforme veremos a seguir, toda a arrecadação do ICMS fica com os Estados do Sudeste aonde estão localizados os centros de distribuição das empresas de e-commerce.

A REGRA DO ICMS NA CF/88 E A TRIBUTAÇÃO DO E-COMMERCE

O artigo 155, inciso VII, da CF/88 estabelece que as alíquotas aplicáveis às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado serão as seguintes: (a) interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; e (b) interna, quando o destinatário não for contribuinte dele. Como se pode verificar, a CF/88 determina claramente que o imposto deverá ser repartido entre os Estados da Federação apenas quando a operação for efetuada entre contribuintes do ICMS, não ocorrendo o mesmo quando o adquirente não for contribuinte do imposto.

A questão que se coloca, portanto, diz respeito à alíquota aplicável às operações realizadas via comércio eletrônico. Se aplicável a alíquota interestadual, na qual há uma divisão entre os Estados da Federação envolvidos na transação, ou se aplicável a alíquota interna, na qual a totalidade da arrecadação do ICMS fica com o Estado de origem.

Regra geral, a aquisição de produtos pelo comércio eletrônico é realizada por pessoas localizadas em diversos Estados da Federação que acessam os mais diversos sites de Internet existentes para efetuarem suas compras. No entanto, a grande maioria das empresas de e-commerce possui centros de distribuição localizados nos Estados do Sudeste, sendo que a venda é efetuada diretamente desses centros de distribuição ao consumidor final, geralmente pessoa física.

Dessa forma, seguindo a regra constitucional acima mencionada, como a venda do produto é realizada a destinatário final não contribuinte do ICMS, deve ser aplicada a alíquota interna do imposto, cujo produto final da arrecadação fica integralmente com o Estado de origem, ou seja, com os Estados do Sudeste aonde estão localizados os centros de distribuição.

O PROTOCOLO ICMS Nº 21/11 E A REPARTIÇÃO DAS RECEITAS

Com o intuito de que as receitas do ICMS sejam repartidas, vários Estados do Centro-Oeste, Nordeste e Norte celebraram o Protocolo ICMS nº 21, de 1º.4.2011 (“Protocolo ICMS nº 21/11”), determinando que será exigido, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do ICMS devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem, de forma não presencial, por meio de internet, telemarketing ou showroom[1].

Em outras palavras, contrariamente à regra prevista na CF/88, o Protocolo ICMS nº 21/11 determina que deve ser aplicada a alíquota interestadual do ICMS mesmo nas hipóteses em que a venda da mercadoria seja realizada a destinatário final não contribuinte do imposto. Com base nesse Protocolo, alguns Estados signatários inclusive já editaram leis estaduais determinando a imediata aplicação de suas disposições.

A justificativa utilizada pelo Protocolo, para tanto, é a de que o aumento do comércio eletrônico fez com que as operações comerciais com consumidor final não contribuintes do ICMS fossem indevidamente deslocadas para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da CF/88.

Em vista disso, considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio eletrônico, o Protocolo nº 21/11 menciona a necessidade de haver um balanceamento de forma a preservar a repartição do produto da arrecadação do ICMS nessas operações entre as unidades federadas de origem e de destino.

PERSPECTIVAS DA ADIN Nº 4.628

Em 30.6.2011, a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (“CNC”) ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADIN”) perante o Supremo Tribunal Federal (“STF”), distribuída sob o nº 4.628, visando, em liminar, a imediata suspensão da eficácia do Protocolo ICMS nº 21/11 e, ao final, a declaração de inconstitucionalidade do referido Protocolo.

Basicamente, a CNC utilizou três principais argumentos para demonstrar ao STF que o Protocolo ICMS nº 21/11 é inconstitucional. O primeiro argumento consiste na violação ao artigo 155, inciso VII, alínea “b”, da CF, na medida em que o Protocolo exige a aplicação de alíquota interestadual em operação que destina mercadoria a consumidor final localizado em outro Estado, mesmo quando esse destinatário não seja contribuinte do ICMS.

O segundo argumento versa sobre a violação ao artigo 150, inciso IV, da CF/88 que veda a utilização de tributo com efeito de confisco. Ao exigir o pagamento do ICMS também no destino, o Protocolo ICMS nº 21/11 está nitidamente onerando a cadeia operacional e, conseqüentemente, confiscando o consumidor final de parcela de seu próprio patrimônio, pois é ele quem arca, em última análise, com o ônus decorrente do aumento do preço do produto.

O terceiro e último argumento é o de que o Protocolo ICMS nº 21/11 não é Convênio e poderia apenas fixar procedimentos fiscais comuns entre os Estados da Federação signatários com o objetivo de otimizar e melhorar os controles das operações de ICMS, não podendo jamais estabelecer normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais, conforme regra do artigo 38 do Regimento do Conselho Nacional de Política Fazendária.

Por fim, a CNC menciona dois precedentes do próprio STF favoráveis ao entendimento de que atos normativos dos Estados da Federação jamais podem violar previsões constitucionais[2]. Atualmente, a ADIN nº 4.628 está com o Ministro Luiz Fux aguardando a apreciação do pedido de liminar para que a eficácia do Protocolo ICMS nº 21/11 seja suspensa.

CONCLUSÃO

A realidade fática do comércio era outra quando da promulgação da CF/88. Naquela época, a Internet ainda não havia sido largamente difundida e a realização de compras de produtos que envolvessem mais que um Estado da Federação eram raras. No entanto, com o crescimento do comércio eletrônico e o aumento da arrecadação do ICMS nessas operações, os Estados do Centro-Oeste, Norte e Nordeste acabaram destinando mais atenção ao tema já que, segundo a regra constitucional, não recebem parte dessa arrecadação tributária.

Como conseqüência, o comércio eletrônico se tornou alvo da guerra fiscal, tendo sido editado o Protocolo ICMS nº 21/11 determinando a aplicação de alíquota interestadual, com a repartição de receitas do ICMS, mesmo quando o adquirente da mercadoria não for contribuinte do imposto. Apesar da justificativa utilizada pelos Estados do Centro-Oeste, Nordeste e Norte para a celebração do Protocolo ser plausível do ponto de vista econômico e de justiça fiscal, a nossa constituição federal estabelece um sistema tributário nacional rígido e que não permite flexibilização.

Por conta disso, caso os Estados do Centro-Oeste, Norte e Nordeste pretendam alterar a forma de repartição das receitas do ICMS no comércio eletrônico, deverão, antes de tudo, envidar esforços políticos para que a CF/88 seja modificada. A tentativa de alteração dessa regra por intermédio de ato normativo, além de ser inconstitucional, acaba onerando a cadeia operacional e, principalmente, o consumidor final que é quem paga o preço final do produto.

 Em vista do acima exposto, em face da regra constitucional do artigo 155, inciso VII, alínea “b”, da CF/88, bem como da existência de precedentes da jurisprudência sobre tema semelhante, acreditamos que o STF deverá suspender a eficácia e reconhecer a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/11 na ADIN nº 4.628 proposta pela CNC.



[1] Os participantes do Protocolo ICMS nº 21/11 são os seguintes: Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal. O Estado do Tocantins foi posteriormente incluído pelo Protocolo ICMS nº 43, de 8.7.2011.

[2]ADIN nº 4.565 e ADIN nº 2.551.

Precatórios: O Estado da Arte

por Sacha Calmon Navarro Coêlho
1Professor Titular de Direito Tributário da UFRJ (Faculdade Nacional de Direito)
Ex-Professor Titular de Direito Tributário e Financeiro da UFMG
Doutor em Direito Público pela UFMG
Presidente Honorário da ABRADT
Presidente da ABDF

 

As cessões de precatórios de natureza alimentar vencidos,  foram convalidadas pela Emenda Constitucional n.° 62 de 09/12/2009.

 O art. 5º da EC nº  62/209 traz a seguinte disposição:

 “Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora.”

 Consoante se dessume do dispositivo, todas as cessões foram convalidadas, independentemente de concordância da entidade devedora, projetando-se a norma para o passado a fim de legitimar, indistintamente e sem ressalvas, todas as cessões de precatórios havidas antes da promulgação da emenda.

A convalidação das cessões, sem autorização de Estados e Municípios, precedidas da palavra TODAS dá a clara idéia de estar se referindo, a nosso ver, aos precatórios alimentares e não alimentares. Quando o legislador quer fazer “distinguos” ele diz claramente, mas a EC nº 62 não estabeleceu distinções entre os alimentares e não alimentares, no que respeita à possibilidade de cessão dos precatórios.  Muito pelo contrário, a emenda autoriza a cessão de precatórios alimentares expressamente em seu artigo 1º, que deu nova redação ao art. 100 da CR/88, interessando-nos, nesse momento, o seu § 13, com a seguinte redação:

“§ 13. O credor poderá ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros, independentemente da concordância do devedor, não se aplicando ao cessionário o disposto nos §§ 2º e 3º.”

Ora, o art. 100, § 13, da CR/88, na redação dada pela EC 62, tem nítido caráter interpretativo (interpretação autêntica empreendida pelo legislador constitucional), conjugando-se com a previsão contida no  art. 78, caput, do ADCT, acerca da cessão de precatórios, a fim de dirimir as dúvidas até então existentes quanto à possibilidade de cessão dos precatórios alimentares.

Os §§ 2º e 3º, a que faz referência o art. 100, § 13, da CR/88, tratam de modalidades de precatórios de pequeno valor e de natureza alimentícia que devem ser pagos preferencialmente aos demais. O § 13, a seu turno, ao estabelecer que não se aplicam ao cessionário os §§ 2º e 3º, pressupõe, por óbvio, a possibilidade de cessão daqueles precatórios, asseverando todavia que o beneficio do pagamento preferencial conferido ao CEDENTE não se transfere ao CESSIONÁRIO. Ou seja, vencido e cedido o precatório à CONSULENTE, ele perde a sua natureza de alimentar, pois, para o cessionário, o direito subjacente não tem o caráter alimentar que se verificava em relação ao titular original, constituindo-se por força da aquisição do direito de crédito originariamente conferido a outrem.

Entendemos que o art. 78, caput, do ADCT, antes mesmo da emenda Constitucional nº 62 permitia a cessão e a denominada “compensação” de precatórios alimentares e não alimentares, pois  ressalvava os de natureza alimentícia apenas da possibilidade de parcelamento, mas não impedia a sua cessão, desde que vencido e não pago. Agora o legislador constitucional primou pela clareza, atribuindo aos créditos alimentares, de modo irretorquível, a possibilidade de cessão. Deveras, oart. 100 da CR/88, parcialmente mudado, aduz que o cessionário de crédito alimentar não terá as prerrogativas do cedente (titular ou credor originário de precatório alimentar não quitado).

Ora, a norma jurídica não se confunde com o texto legal, veículo pelo qual a norma se manifesta. Pois bem, o art. 5º da EC nº 62 e o art. 100, § 13 da CR/88 na redação dada pela EC nº 62 se integram, no que couber, ao art. 78, caput, do ADCT, formando um todo único, de onde se extrai a norma que autoriza a cessão dos precatórios alimentares, tanto antes quanto depois da edição da EC nº 62. Isto, porque o art. 78 da Carta não sofreu alteração alguma em termos vernaculares, aplicando-se aqui o dizer de Celso (Digesto, livro 1, título 3º, parágrafo 24): “É contra o direito julgar ou responder sem examinar o texto em conjunto apenas considerando uma parte qualquer do mesmo.”

Há de se destacar, inclusive, decisões de nossos tribunais, no sentido de que não pago no vencimento o precatório alimentar, ele perde tal atributo e passa a ser tratado como crédito não alimentar vencido. Confira-se, interplures, a seguinte:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. LIMITE DE TRINTA SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 100, §3º, DA CF/88 C/C ART. 87, II, DO ADCT DA CF/88. INAPLICABILIDADE. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ANTERIOR, QUE FIXA RPV EM VALOR MENOR. REMUNERAÇÃO REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PRESTADOS NO ANO DE 2002. VERBA ATRASADA QUE PERDE O CARÁTER ALIMENTAR. RECURSO PROVIDO. – Tendo a execução sido ajuizada, após do advento de lei municipal que reduziu o limite máximo para pagamento através de requisição de pequeno valor, é inaplicável o valor fixado no art. 87, II, do ADCT, da CF/88, que vigia antes da referida redução. – Perde o caráter alimentar as verbas, mesmo que referentes à prestação de serviços, vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação. – Recurso a que se dá provimento.  (Processo nº 1.0017.04.012077-0/003, numeração única 0120770-95.2004.8.13.0017, Julgamento em 13/01/2009.)

A seguir, excertos do voto do Relator Des. Ernane Fidélis:

“No meu modesto entendimento, “crédito de natureza alimentar “é aquele que se destina a satisfazer as necessidades básicas imediatas das pessoas, de modo que, se o crédito respectivo passar do exato momento do consumo, embora permaneça crédito, perde a natureza alimentar.
Assim, as verbas periódicas vincendas, referentes a, por exemplo, salário, benefícios previdenciários, pensões, etc. devem ser dispensadas do regime de pagamento pelo precatório, mas não as verbas atrasadas, vencidas, que, por terem perdido a imediata função alimentar, deverão ser pagas através do precatório.
No caso dos autos, as verbas cobradas através da ação monitória que originou o título executivo judicial são referentes à remuneração por prestação de serviços de dentista, vencidas e não pagas entre os meses julho e novembro de 2002, tendo perdido, portanto, o seu caráter alimentar.“

 A impontualidade não condiz com a urgência que a Constituição atribui aos créditos alimentares, retirando-lhes, portanto, a natureza alimentar, segundo a visão esposada no acórdão, o que não deixa de ser uma razão de decidir clara, conquanto alguns a considerem extravagante, por afastar-se da literalidade. Hoje, após a EC nº 62, tem-se texto expresso permitindo a cessão e consequentemente a compensação de créditos alimentares vencidos.

O redator da EC nº 62 foi explicito (por suposto “intérprete autêntico” da Constituição), ao estabelecer a melhor exegese do art. 78, caput do ADCT, na parte que tratava da cessão de precatórios vencidos. O STF bem pode – em nome da paz social e da segurança jurídica – dizer que era possível, sim, ceder e compensar precatórios alimentares não quitados (interpretação lógica, sistemática e teleológica). Antes ele se equilibrava mal numa reles interpretação literal, objeto de inúmeras críticas (Min. A. Aurélio, vg). Cabe fazer aqui um parêntesis para distinguir lei, inclusive constitucional (emenda) e norma jurídica. No CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO (Forense, 11ª ed., p. 24), escrevi sobre o tema das distinção entre lei (veículo legal) e norma (ente jurídico prescritivo). Confira-se:

“É possível distinguir a norma das leis ou dos costumes. O Direito Positivo é posto e vige a partir de fórmulas lingüísticas escritas e orais. O objetivo dos “ordenamentos jurídicos” é, sempre foi, o de controlar o meio social. Enquanto tal, possui uma linguagem especial, encontradiça ao nível dos seus entes normativos: leis, costumes, sentenças, contratos etc. Esta linguagem, quando é posta sob análise pelo cientista do Direito, recebe a denominação de “linguagem-do-objeto”, porque o objeto da Ciência do Direito é o Direito Positivo, com sua expressiva linguagem. Pois bem, ao estudar o Direito Positivo, é possível ao cientista concluir que, surgindo das inúmeras formulações verbais que expressam o Direito, projetam-se normas, facultando, obrigando e proibindo ações e omissões, assim como prescrições prevendo sanções para o não cumprimento de seus preceitos. Verificará, ainda, que há preceituações instituindo poderes, competências, processos e procedimentos, além de definições e conceitos legais. Ademais, perceberá que tudo isto forma uma ordem jurídica, garantida pelo Estado.
Perante o cientista do Direito, a normatividade (dever-ser) contida nos sistemas positivos se colocará numa relação de objeto-sujeito, sendo por este último descrita através de “proposições jurídicas”, que são justamente os instrumentos reveladores das normas. Marco Aurélio Greco,[1] em página de grande acuidade, teve a percepção exata da questão:
‘Para a descrição de uma norma jurídica (que em si é um comando, uma permissão ou atribuição de poder) socorre-se o cientista de uma formulação a que se denomina “proposição jurídica”. Esta, pois, situa-se no plano da Ciência do Direito, sendo uma categoria da razão (e não da vontade, como é a norma) estruturando-se na forma de um juízo hipotético condicional. Observe-se, inicialmente, que a proposição jurídica não prescreve nenhuma conduta, mas descreve uma determinada norma jurídica que prevê essa conduta. Ela serve, assim, para proceder ao conhecimento do objeto da ciência jurídica mas não possui força imperativa. Quer dizer, a proposição não é um comando mas descreve um comando.’
(…)
Outra observação que cumpre fazer é que importa distinguir três qualidades:
A) a norma jurídica em si que consiste num comando, ou imperativo, ou autorização;
B) a formulação que à norma é dada pelo cientista que é proposição jurídica; e,
C)  a expressão lingüística utilizada pelo legislador.
As letras “b” e “c” são ambas formulações lingüísticas, esta proveniente dos órgãos legislativos e aquela, do cientista, porém somente a do cientista expressa integralmente a norma, uma vez que muitos comandos só podem ser identificados e expressos numa proposição jurídica, mediante a congregação de vários dispositivos contidos em múltiplos textos legais” (grifos nossos).

Frise-se o seguinte: a distinção entre norma e lei ou costume é importante para a análise jurídica. Carlos Santiago Nino,[2] com sua autoridade de lente graduado da Universidade de Buenos Aires, diz que a norma é diversa da formulação legislativa, escrita ou oral.

Es muy posible que la expresión “norma jurídica” sea un término teórico. Obviamente ella no denota un conjunto de oraciones escritas en un papel, puesto que una misma norma jurídica puede estar formulada por oraciones diferentes, ni tampoco denota un conjunto de conductas humanas, puesto que las normas jurídicas son usadas para evaluar conductas’ (grifos nossos).
Preferimos ficar com a tese da eficácia como qualidade da norma (da norma, nunca da lei), em companhia de Geraldo Ataliba, verbis:
‘Tem sido conceituada a eficácia dos atos jurídicos como a força ou poder que têm – e que lhes é atribuída pela ordem jurídica – para produzir os efeitos desejados pela própria ordem jurídica e que lhe são próprios; ou como aptidão para produzirem efeitos jurídicos.’[3]
Tanto é a eficácia um atributo da norma, que existem leis insuficientes para gerar uma norma. Precisam de outras leis ou de outros artigos de lei que lhes complementem a normatividade. Somente então se terá uma norma com eficácia cheia, isto é, apta a produzir todos os efeitos que lhe são próprios (a norma de imunidade das Instituições de Educação e Assistência Social, v.g.). Se a sociedade não respeita uma norma, ela cai em desuso. A norma em si é sempre eficaz. Existe para ser observada necessariamente, provindo daí a sua eficácia. O desuso é tema da Sociologia Jurídica, não cabe na Ciência do Direito.”

É evidente que a frustração dos precatórios alimentares não poderia gerar uma situação jurídica mais deletéria para o seu titular do que para o credor de precatório não alimentar vencido, motivo pelo qual os benefícios conferidos aos não alimentares vencidos devem ser estendidos aos precatórios alimentares vencidos.

De resto, a possibilidade de pagamento de tributos com precatórios alimentares (a chamada compensação de tributos com precatórios) e, por suposto, a sua prévia cessão, no caso de compensação com crédito adquirido de terceiro, se sustentam em uma interpretação finalística da Constituição.

Ora, se os precatórios alimentares são objeto de privilégios não dispensados aos precatórios não alimentares, é porque a Constituição lhes confere maior dignidade jurídica, já que essenciais à subsistência de seu credor e, por isso, dignos de uma tutela constitucional preferencial. Impor meio mais oneroso para satisfazer os precatórios alimentares vencidos relativamente aos não alimentares na mesma condição ofende o princípio da proporcionalidade e o da tutela constitucional preferencial dos créditos de natureza alimentar.

As compensações dos créditos oriundos das cessões de precatórios alimentares com débitos de ICMS, restaram convalidadas pela Emenda Constitucional nº. 62 de 09/12/2009.

 O art. 6º da EC nº 62/2009 expressamente convalida todas as compensações de precatórios, independentemente de lei do ente da federação, efetuadas com tributos vencidos até 31.10.2009, realizadas na forma o§2º, do art. 78 do ADCT (inserido pela EC nº 30/2000). É ver:

 “Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional.”

 A dicção do dispositivo é abrangente, reportando-se a TODAS as compensações indistintamente, pelo que entendemos referir-se ao poder liberatório de todo e qualquer precatório vencido.

 A EC nº 30 não quisera parcelar os precatórios alimentares, os quais, supostamente, deveriam se sujeitar ao pagamento à vista. Assim, o art. 78, § 2º do ADCT não fizera menção expressa ao poder liberatório dos alimentares, na suposição de que a satisfação desses precatórios prescindiria da atribuição de tais efeitos, já que seriam satisfeitos pelo pagamento à vista e integral.

Como ele iria dizer que as parcelas não pagas teriam poder liberatório, se os alimentares não eram fatiados? A emenda 62 não fez lei nova, vindo confirmar que o poder liberatório para o pagamento de tributos, conferido pelo art. 78 do ADCT, aplica-se a todas as compensações indistintamente. É uma estrutura da mesma Constituição, a ÚNICA APLICÁVEL, porque vigente. Entendemos, assim, que a previsão de poder liberatório alcança tanto os alimentares quanto os não alimentares.

Cumpre asseverar, todavia, que o §2º do art. 78 do ADCT será apreciado pelo STF, quando julgar o RE 566.349-3, no qual se reconheceu a repercussão geral sobre “a possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários”. O referido dispositivo é ainda objeto das ADI  2356-0 e  2362-4.

Assim, a convalidação dos precatórios, prevista no art. 6º da EC nº 62/2009, alcançará os precatórios alimentares se o STF assim o quiser. “Roma locuta causa finita.”

Todavia, a melhor exegese do dispositivo é a que postula a possibilidade de compensação dos precatórios alimentares, pois, como dito, é a que melhor se amolda à finalidade almejada pela Constituição de privilegiar os precatórios alimentares. Pensar de modo diverso seria privilegiar os precatórios não alimentares em detrimento dos alimentares. Com efeito, s.m.j., foram convalidadas pela EC 62 as compensações de tributos com precatórios alimentares efetuadas na forma do art. 78, § 2º do ADCT, dado que ela admite claramente a cessão de créditos alimentares, e que deixam de sê-lo, para o cessionário.

A Emenda Constitucional n.° 62 de 09/12/2009 autorizou a compensação de precatórios de natureza alimentar vencidos com tributos independentemente da existência de lei específica do ente federativo regulando a matéria.

A resposta é afirmativa, segundo se deduz da análise estrutral da Emenda nº 62/2009. Mas também sob o regime constitucional de pagamento de precatórios anterior à referida emenda, já se podia inferir a auto aplicabilidade da chamada “compensação” de precatórios com débitos tributários do seu titular.

A CR/88, em nenhum momento, remete à lei a competência para disciplinar ou delimitar o direito à compensação de precatório segundo a conveniência dos entes estatais tributantes, devendo a matéria estar estritamente adstrita ao comando constitucional.

A dita “compensação” de precatórios vencidos com tributos tem o seu conteúdo bem delimitado pela norma constitucional e contem todos os elementos e prescrições necessários ao seu exercício, sendo despicienda a edição de lei para cumprir tal função. Ou seja, não há previsão, nem necessidade de lei, para regular, complementar ou viabilizar a aplicação do comando constitucional.

A compensação em apreço, em verdade, é um instituto distinto da compensação tributária prevista no CTN, tanto formalmente, já que tem sede constitucional, quanto materialmente, pois a previsão constitucional confere aos precatórios poder liberatório, ou seja, atribui a eficácia de pagamento, como se moeda fossem, de curso forçado e oponível às Fazendas, com o fim específico de extinguir obrigações tributárias.

Não encontra, portanto, o seu alcance limitado pelas diversas leis ordinárias exaradas por força do disposto no art. 170  do CTN – que trata da compensação tributária – , as quais, em geral, não admitem a compensação de tributos com créditos não tributários, ao contrário da “compensação” prevista no art. 78, § 2º do ADCT, que não traz esta restrição.

Ademais, a finalidade da compensação em apreço não tem qualquer relação com a compensação prevista no CTN. Dirige-se precipuamente ao controle dos entes estatais, em benefício dos credores dos precatórios, como meio de conter as reiteradas práticas estatais de postergar o exercício do direito consubstanciado em tais precatórios, ao passo que na compensação tributária, a preocupação do legislador foi proteger a esfera jurídica dos entes estatais, conferindo a eles, segundo sua própria conveniência, autorizar ou não, nos termos das leis por eles editadas e nos limites ai previstos, a compensação dos tributos sob sua competência. Tal grau de liberdade no trato da matéria não foi conferido às ordens jurídicas parciais no caso da compensação de tributos com precatórios, motivada por razões que não guardam qualquer relação com a compensação prevista no CTN, não reclamando, portanto, a edição de lei ordinária aludida no CTN como fundamento à sua aplicabilidade.

Com a edição da EC nº 62, veio a lume previsão autorizando expressamente a compensação dos precatórios alimentares, consoante dispõe o art. 97, § 10, II, do ACT, c/c seu § 6º, segundo a redação dada pelo art. 2º EC 62/2009. A possibilidade de compensação automática de precatórios alimentares com tributos passa pelo exame do referido dispositivo. O art. 1º, § 13, do art. 100 da CR/88, na redação da EC nº 62,  permite a cessão do precatório alimentar – assunto já tratado – para, em ato contínuo, ser compensado pelo cessionário. Já o art. 97, § 10, do ACT, estabelece que, no caso de atraso do pagamento previsto no § 6º do mesmo artigo, que inclui os precatórios alimentícios gerais e os especiais (§§ 1º e 2º do art. 10 da CR/88), incidirá o inciso II do mesmo art. 97, o qual estabelece a compensação de ofício pela Fazenda de seus créditos tributários com os precatórios dos quais é devedor e, havendo saldo residual do precatório a favor do seu titular, esse valor terá efeito liberatório para o pagamento de tributos, conforme determinação do dispositivo citado.

Se a compensação dos precatórios alimentares pela Fazenda é autoaplicável,  independendo de lei a regulamentá-la, de igual modo a compensação a ser efetuada pelo credor do precatório, uma vez que ambas as compensações integram um mesmo comando constitucional como vimos no parágrafo precedente (art. 97, § 10, II do ADCT segundo redação da EC 62). Pensar de modo diverso seria aceitar uma situação jurídica de intolerável assimetria entre os direitos do Estado e o dos contribuintes, ofensiva à proporcionalidade e à igualdade, além de ir contra a finalidade da própria compensação facultada pela Constituição aos credores dos precatórios, que é permitir uma forma alternativa de satisfação de seus direitos líquidos, certos e exigíveis.

Ressalvamos, tão somente, que a imputação, pela Fazenda, de pagamentos, reduzindo o valor dos precatórios previamente à compensação a ser efetuada pelo contribuinte, deveria contar com a autorização do credor do precatório, pois tratá-la como obrigação, e não uma faculdade ao seu titular, constitui uma constrição oblíqua, ofensiva à autonomia da vontade e produtora de insegurança jurídica, contra o princípio do devido processo legal.



[1]           Greco, Marco Aurélio. Norma Jurídica Tributária, EDUC, Saraiva, 1974, pp. 20-21.

[2] Nino, Carlos Santiago. La Definición de Derecho y de Norma Jurídica, Notas de Introducción al Derecho, Buenos Aires, Astrea de Rodolfo Depalma y Hnos., 1973, p. 85.

[3] Ataliba, Geraldo. O Decreto-Lei na Constituição de 1967, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1967, p. 21.

Compensação de Dívida Tributária com Precatórios

por Leonardo Pietro Antonelli
Advogado, Membro da classe Jurista do TRE/RJ e Vice-Diretor da Escola Judiciária

 

O interesse na divulgação do presente tema decorreu de uma mesa redonda, realizada na Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), em junho de 2011, em que tive a oportunidade de trazer aoder jpmonstrava  entes-ppara pagamentos das obrigaçndas constitucionais que s1 onde tive a op debate o seguinte título: Precatório como Instrumento de Planejamento Fiscal.

A matéria é controvertida e a jurisprudência ainda não se firmou, inclusive, por influência das sucessivas emendas constitucionais que são promulgadas, década após década, concedendo novos prazos para adimplemento das obrigações devidas pelos entes públicos[1]. Portanto, temos perplexidades, alegrias e tristezas em matéria de precatório na jurisprudência pátria.

Há mais ou menos 10 meses publiquei um texto no jornal O Globo[2], onde demonstrava que o Poder Judiciário é muito ativo quando se trata de obrigação de fazer, por exemplo, medicamentos, internações. Mas é totalmente tímido quando as obrigações são de pagar. Tratava-se de um leading case decidido pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), que, por unanimidade de votos, manteve 9 decisões de tribunais locais, em cujos processos haviam sido concedidos medicamentos e internações aos autores[3]. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que não estava havendo interferência em políticas públicas, mas, sim, estava se fazendo cumprir aqueles inesgotáveis, irreformáveis direitos sociais previstos na Constituição. Concluí que se não fosse dada aquela tutela de urgência, nada mais restaria àquele cidadão senão aguardar numa fila do precatório um ressarcimento por perdas e danos quando, possivelmente, morto estivesse. Repito, o Judiciário vem sendo bastante tímido. Os presidentes dos tribunais locais não fazem cumprir as decisões e o STF estava chancelando esta morosidade.

O que nós temos de mais recente em termos de avanço é a concessão pelo Pleno, do STF, de medida liminar em cautelar, julgada por uma maioria esmagadora, vencida a Ministra Ellen, em que restou decidido que a Emenda 30, naquele tal parágrafo 2º, do Art. 78, do ADCT, que dá o poder liberatório para pagamento de tributos, de acordo com o vencimento dos avos, deveria ser suspensa por aparente inconstitucionalidade:

ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. (ADI 2356 MC, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094, DIVULGADO 18-05-2011, PUBLICADO EM 19-05-2011).

Nesse paradigma, o STF suspendeu liminarmente a eficácia do Art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o Art. 78 no ADCT da Constituição de 1988.

Paralelamente a esse avanço, que poderá servir de norte para o enfrentamento da Emenda Constitucional nº 62, tivemos um retrocesso, da lavra do eminente Ministro Marco Aurélio. O CNJ também tentou colaborar em relação ao tema quanto à nova e vigente Emenda nº 62, quando ele baixou uma Resolução de nº 115, na qual o Art. 22 trazia duas disposições relevantes. A primeira delas diz respeito à manutenção do nível de pagamento daquilo que os estados e municípios vinham adimplindo, ou seja, havia um interesse do CNJ em evitar o que está acontecendo na prática com a recém promulgada emenda constitucional que permitiu o alongamento, outra vez, dessa dívida.

Alguns estados que pagavam, por exemplo, dez milhões por mês, passaram a adimplir quantia inferior por força do novo regime introduzido pela EC 62. O CNJ baixou esta resolução tentando coibir esta prática:

Art. 22. A entidade devedora que optar pelo regime especial anual, promoverá o depósito até dezembro de 2010, correspondente ao total da mora atualizada, dividido pelo número de anos necessários à liquidação, que poderá ser de até 15 anos.
§ 1º O montante de cada parcela não poderá ser inferior ao valor provisionado na lei orçamentária promulgada em 2008, em atenção ao sistema do art. 100 da Constituição Federal.
§ 2º No cálculo do valor das demais parcelas anuais, o Tribunal de Justiça competente, considerará o total do valor em mora remanescente, somando-o ao valor dos precatórios apresentados até 1º julho do ano em curso, dividido pelo número de anos faltantes.

 Na verdade, a tentativa de solução foi mais além, pois o artigo citado exigia que deveria haver a consolidação das moras. Peguemos, como exemplo, o estado do Rio de Janeiro, onde determinado credor é titular de um precatório do ano de 2000 não adimplido, com valor de face de um milhão de reais. Até a promulgação da EC 62/09, a atualização monetária se dava com a aplicação de juros de 1% ao mês, somada a correção pela Ufir. O que representa um por cento ao mês em dez anos? Em um ano daria 12% e em 10 anos 120%, então o precatório de um milhão de reais teria um precatório complementar de pelo menos 120% a mais do valor original. É Torna-se um segundo precatório. Para acabar com esta balela de que a dívida é de 200 bilhões, o CNJ determinou que os entes públicos incluíssem também a mora. E por que isto?

 Porque a EC 62, em seu art. 1º, alterando o art. 100 da Constituição expressamente dispôs que não cabe mais emissão de precatórios complementares ou suplementares[4], o que deve haver é um simples cálculo aritmético e aquele valor ser incluso para pagamento.

 O fato é que o Ministro Marco Aurélio deu efeito suspensivo ao artigo transcrito da resolução em uma cautelar, encontrando-se o processo com vista. É lamentável sob o ponto de vista prático, pois era uma solução tratada com esperança pelos advogados que militam na área.

 Neste contexto, surge uma segunda preocupação. Existe um processo com repercussão geral declarada pelo Supremo Tribunal Federal[5], já tendo votado contrário aos contribuintes o relator Ministro Ricardo Lewandowski que diz respeito à necessidade de ser novamente citado o ente-público para a expedição de um precatório destas diferenças. Qual é a preocupação da citação? A primeira de ordem processual, se a mesma passa a ser necessária, a Fazenda Pública vai poder embargar de forma automática e um processo que 20 anos pode levar outros dez, até que o novo recurso transite em julgado na última instância.

 O segundo problema, mais assustador, é que, admitindo-se a possibilidade de uma nova citação, vão correr os prazos prescricionais e não duvido que a executada venha sustentar que o prazo seria de cinco anos. Assim, no exemplo que dei acerca de precatório expedido em 2000, metade daquele crédito já estaria prescrito.

 Mas nem tudo foi perdido pela EC 62. Foi reconhecida a convalidação de todas as cessões realizadas, anteriores à promulgação da emenda, bem como as compensações (ou poder liberatório) anteriormente efetuados[6].

 Se nós lermos o Art. 100, da CFRB, e o ADCT, curiosamente lá não se encontram esses dois dispositivos. Eles estão apenas no corpo da EC 62. Eles não foram transpostos para a Constituição. Apesar desta atecnia legislativa, isto tudo está convalidado, o que dá certo alento ao contribuinte e ao credor dos precatórios.

Poder liberatório

O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido do amplo poder liberatório para os precatórios de capital e custeio.  Existem duas espécies de precatório, os alimentares que não estão abrangidos pelo Art. 78, do ADCT, e os de capital e de custeio. Os últimos que deveriam ter um tratamento menos privilegiado que os alimentares, até por força constitucional, acabaram tendo um tratamento mais benéfico, porque eles teriam um poder liberatório e isto está reconhecido na jurisprudência do STJ. 

 Atualmente, temos um processo paradigma de repercussão geral da relatoria da Ministra Cármen Lúcia sobre esta matéria, em que está se julgando se existe este poder liberatório e se é autoaplicável[7]. Isto foi impulsionado por força de um provimento monocrático do Ministro Eros Grau. Ele reconheceu monocraticamente este poder liberatório, em um caso concreto, inclusive, em que a entidade devedora era diversa. Tratava-se de um precatório do Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul, em face de uma compensação com ICMS do estado do Rio Grande do Sul, e ele monocraticamente havia provido esse julgado, com base no Art. 557, do CPC[8].

Precatório e garantia de execuções fiscais

Tudo começou com o voto do Ministro Humberto Martins, na primeira sessão do STJ, em 2007, seguido por unanimidade de votos, que acabou transitando em julgado: “é possível oferecimento de precatório de entidade diversa para garantia de execuções fiscais” [9].Isto significa dizer que é possível oferecer um precatório do Rio Previdência, antigo Iperj, para o fim de garantir execuções fiscais movidas pelo estado do Rio de Janeiro. Repito: é uma decisão unânime. O que mudou de lá para cá?

Na sequência, em 2009, relatoria do Ministro Castro Meira, entendeu a primeira sessão[10], também por unanimidade de votos, que a Fazenda Pública poderia negar a substituição da fiança, dinheiro ou de qualquer outro bem por precatório. E o pior, o Judiciário tem que acompanhar o entendimento da Fazenda, pois foi atribuído efeito repetitivo ao precedente.

Mais recente, temos um julgado de 2010, também do Ministro Humberto Martins, da primeira sessão do STJ, unânime e transitado em julgado, no qual se entendeu que a Fazenda pode recusar e que tem que seguir a ordem expressa disposta na legislação, então não teria mais o contribuinte o direito de oferecer aquele precatório[11].

Se conjugarmos os três precedentes, a perplexidade será grande. O primeiro é liberal, o outro fecha a porta e o terceiro coloca uma pá de cal.

Eis que agora, no final do ano passado, o Ministro Teori Zavascki lança uma nova corrente[12] acompanhada pelo Ministro Benedito Gonçalves e, por maioria, foi provido outro recurso da Fazenda que gera grande preocupação. Tratava-se de um leading case no qual se discutia se o executado estaria sujeito a uma alienação em hasta pública do seu precatório. E, pasmem, foi neste sentido o julgado. O relator Ministro Luiz Fux que ficou vencido, asseverou que era um absurdo, era um locupletamento indevido da Fazenda[13], mas o Ministro Teori Zavascki trouxe o Art. 673, do CPC, sustentando que existem duas formas de extinção da execução. Uma seria a subrrogaçãoe a outra seria a alienação em hasta pública e que a Fazenda, no caso concreto, havia requerido alienação em hasta pública porque era um precatório oferecido em garantia de outra entidade devedora que não o próprio fisco.

Surge então a pergunta que não quer calar: alguém vai comprar num leilão um precatório que vai ser colocado em hasta pública porque a exeqüente Fazenda Pública não aceita o bem? Evidentemente que ninguém vai comprar. Agrava-se a posição jurídica do executado, quando a própria EC 62 prevê a possibilidade de leilão, o que conduz o pensamento dos magistrados àquilo que o legislador constituinte dispôs na emenda promulgada.

Mas nem só tristezas tivemos na vacilante jurisprudência brasileira. As sociedades de economia mista queriam pagar suas condenações através do regime dos precatórios. A questão foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Ayres Britto. Prevaleceu o entendimento do Ministro Joaquim Barbosa que salvou os credores, asseverando que se prevalecesse isto na sociedade de economia mista toda vez que o governo fosse sócio na área de saúde, na área de combustível, por exemplo, todas as questões estariam sujeitas também ao precatório[14].

Quanto à EC 62, sabemos que ela está em julgamento no STF[15]. Acreditamos que por coerência ao decidido nas Medidas Cautelares da EC 30[16], o Pleno do STF deverá declarar a inconstitucionalidade do parcelamento/moratória nela previsto, afinal de contas, também nesta hipótese, vislumbra-se ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido, à coisa julgada, ao princípio da separação dos poderes e à segurança jurídica, verbis:

Planejamento tributário: A Emenda Constitucional 62/09 e a Lei Federal 12431/2011

A grande novidade, como forma de planejamento tributário, foi a alteração introduzida pelo § 9º do Art. 100 da Constituição pela EC 62, in verbis:

§ 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial.

Nesse contexto foi publicada a Lei Federal 12.431/2011, que veio regulamentar, em seus arts. 30[17] e seguintes, esse encontro de contas determinado pela novel Emenda, retirando de sua esfera de efeito os créditos com exigibilidade suspensa e aqueles discutidos judicialmente em ações nas quais haja sido conferido o efeito suspensivo (§ 2º do Art. 30 [18]).

Como inovação se destaca o §6º[19], também do Art. 30, da Lei 12.431/11, introduzindo inovação no que tange à EC 62. O dispositivo restringe qualquer tipo de compensação federal aos precatórios oriundos de dívidas da mesma pessoa jurídica credora. Afasta-se, então, o conceito da CFRB de Fazenda Pública devedora, que abarca todas as pessoas jurídicas da União Federal, para restringir-se às possibilidades de compensação quando os créditos se originam da pessoa jurídica que também é devedora. Esta alteração é inovadora no sentido de que, ao menos em sede Federal, torna inócua a discussão judicial, citada nas decisões relatadas anteriormente, em torno da possibilidade de se compensar créditos de precatório com débitos oriundos, por exemplo, dos institutos de previdência gestores dos regimes próprios dos entes federativos.

É interessante observar que a Lei 12.431/11 surgiu com objetivo de amenizar, em parte, as amplas críticas que vinham sendo destinadas ao texto da EC 62. Isto porque ela possibilita aos contribuintes o direito ao contraditório, determinando a possibilidade de manifestação destes no procedimento judicial de compensação levado a efeito quando da emissão do precatório, fato que não encontrava previsão na alteração efetivada no texto constitucional.

Verifiquemos que o § 3º do Art. 30, da Lei 12.431/2011[20], transcrevendo o § 10º, do Art. 100 [21], determina a necessidade de intimação da Fazenda Pública devedora, antes da expedição do precatório, para que ela se manifeste sobre os débitos tributários que preencham as condições do §9º, em um prazo de 30 dias, sob pena de ver decaído seu direito ao abatimento. Em seguida, surge a inovação do contraditório do Art. 31, que determina que o contribuinte deverá  manifestar-se, em até 15 dias, caso tenha alguma das insurgências previstas no § 1º[22]: erro aritmético, suspensão da execução, suspensão da exigibilidade e extinção do débito, ao passo que o § 2º ressalta que quaisquer outras exceções que o contribuinte deseje alegar deverão ser objeto de ação autônoma.

Deste modo, ao menos surge para o contribuinte a possibilidade de sustentar como indevida uma compensação. Isto, porque é cediço que a própria Fazenda Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal, intimada a apresentar os débitos existentes para compensação, tem trazido, entre outras, dívidas prescritas, com a exigibilidade suspensa ou, por vezes, até mesmo extinta pelo próprio pagamento, demonstrando claramente sua falta de diligência e desinteresse no que tange à preservação do patrimônio do contribuinte.

De outra sorte, observemos que o Art. 33[23] prevê ainda que a decisão interlocutória que determina a compensação é vinculada, restringindo a manifestação judicial simplesmente a identificar débitos não passíveis de compensação, o montante que deverá ser submetido ao abatimento e o valor líquido do precatório. Ora, a lei não deixa ao livre arbítrio do julgador indeferir a compensação, caso se verifiquem motivos que levem a tanto, mas, sim, vincula a homologação do encontro de contas que abarque débitos que preencham as condições legais.

Assim, uma análise paralelística entre os textos da Emenda Constitucional e da Lei 12.431/2011 possibilita que verifiquemos uma evolução no que tange ao posicionamento puramente arbitrário introduzido na Constituição.

Não obstante, não há como negar que os efeitos negativos da EC 62 permanecem, impondo-se a declaração de sua inconstitucionalidade. A inclusão dos débitos fiscais que se encontram em parcelamento na compensação dos precatórios afeta o livre planejamento tributário dos contribuintes, prejudicando a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito.

Ainda que o Art. 34 da novel Lei preveja a insurgência do contribuinte quanto à decisão judicial concedendo a compensação, por meio de Agravo de Instrumento, já se pode prever que irão se eternizar nos Tribunais as discussões em torno da regularidade de cada compensação. Na prática, a Lei e a Emenda introduzem, através de um incidente processual, a necessidade de discussão de um mérito que não deveria ser objeto de um processo em que se estabelece uma dívida do próprio Estado. Logicamente, iremos verificar a caracterização de reiteradas ofensas ao princípio da razoável duração do processo.

Ora, visando evitar quaisquer discussões de ordem material, a EC 62 deveria ter previsto que a compensação dos débitos tributários com créditos de precatórios deveria ser de iniciativa do contribuinte, sobretudo, levando-se em conta que mesmo para os casos de inscrição em dívida ativa, a certeza e a liquidez do débito possuem mera presunção relativa (Art. 202 do CTN).

Ademais, veja-se que o interesse, no caso, é do próprio contribuinte em ver-se livre de seu passivo tributário, de forma que jamais se escusaria de uma compensação realmente devida. Observemos que, enquanto se eterniza a discussão sobre se é devida ou não a compensação, os precatórios serão atualizados pelo índice da caderneta de poupança (Art. 100, § 12º, introduzido também pela EC 62/09 – ou seja, TR (0,3% ao ano) + 6% juros/ano), enquanto as dívidas tributárias serão corrigidas pela Selic, cuja estimativas para 2011 giram em torno de 12,50%. Ou seja, os débitos fiscais irão crescer em patamar muito mais elevado do que a correção dos precatórios que serão compensados ao final, no trânsito em julgado.

Tudo nos leva a crer que a possibilidade de compensação, criada para atender os interesses da própria União, não possuiria qualquer vício se fosse atrelada à iniciativa do contribuinte e, não, vinculada à manifestação do Estado. E ainda, as alterações introduzidas pela Lei 12.431/2011, não obstante amenizarem alguns dos efeitos danosos da EC 62/09 ao regular o procedimento contestatório do contribuinte. Isso não impede a caracterização dos problemas de fundo deste encontro de contas nos moldes atualmente previstos. A prevalecer a coerência do STF, quando do julgamento cautelar da EC 30, acreditamos na declaração da sua inconstitucionalidade pelos fundamentos ao longo deste texto elencados.



[1]Art. 33. Ressalvados os créditos de natureza alimentar, o valor dos precatórios judiciais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição, incluído o remanescente de juros e correção monetária, poderá ser pago em moeda corrente, com atualização, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de oito anos, a partir de 1º de julho de 1989, por decisão editada pelo Poder Executivo até cento e oitenta dias da promulgação da Constituição. (ADCT).

Art. 78. Ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia, os de que trata o art. 33 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e suas complementações e os que já tiverem os seus respectivos recursos liberados ou depositados em juízo, os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real, em moeda corrente, acrescido de juros legais, em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos, permitida a cessão dos créditos. (Incluído no ADCT pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000).

Art. 97. Até que seja editada a lei complementar de que trata o § 15 do art. 100 da Constituição Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, na data de publicação desta Emenda Constitucional, estejam em mora na quitação de precatórios vencidos, relativos às suas administrações direta e indireta, inclusive os emitidos durante o período de vigência do regime especial instituído por este artigo, farão esses pagamentos de acordo com as normas a seguir estabelecidas, sendo inaplicável o disposto no art. 100 desta Constituição Federal, exceto em seus §§ 2º, 3º, 9º, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuízo dos acordos de juízos conciliatórios já formalizados na data de promulgação desta Emenda Constitucional. (Incluído no ADCT pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios sujeitos ao regime especial de que trata este artigo optarão, por meio de ato do Poder Executivo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

I – pelo depósito em conta especial do valor referido pelo § 2º deste artigo; ou (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

II – pela adoção do regime especial pelo prazo de até 15 (quinze) anos, caso em que o percentual a ser depositado na conta especial a que se refere o § 2º deste artigo corresponderá, anualmente, ao saldo total dos precatórios devidos, acrescido do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança e de juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança para fins de compensação da mora, excluída a incidência de juros compensatórios, diminuído das amortizações e dividido pelo número de anos restantes no regime especial de pagamento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

[2] ANTONELLI, Leonardo Pietro. Os limites do Judiciário. O Globo, Rio de Janeiro, 03 Mai 2010

[3] EMENTA: Suspensão de Segurança. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde – SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Fármaco registrado na ANVISA. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança públicas. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 175 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070).

[4] Art. 100.

(…)

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo.

[5] (AI 646081, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 06/10/2010, publicado em DJe-196 DIVULG 18/10/2010 PUBLIC 19/10/2010)

[6]Art. 5º Ficam convalidadas todas as cessões de precatórios efetuadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional, independentemente da concordância da entidade devedora. (EC 62/2009).

Art. 6º Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação desta Emenda Constitucional. (EC 62/2009).

[7] EMENTA: PRECATÓRIO. ART. 78, § 2º, DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. COMPENSAÇÃO DE PRECATÓRIOS COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Reconhecida a repercussão geral dos temas relativos à aplicabilidade imediata do art. 78, § 2º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT e à possibilidade de se compensar precatórios de natureza alimentar com débitos tributários. (RE 566349 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 02/10/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-09 PP-01769).

[8] DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública. (…) 3. O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei [artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88]. (…) Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. (…) (RE 550400, Relator(a): Min. EROS GRAU, julgado em 28/08/2007, publicado em DJ 18/09/2007 PP-00080 REPUBLICAÇÃO: DJe-108 DIVULG 21-09-2007 PUBLIC 24-09-2007 DJ 24/09/2007 PP-00119).

[9] EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA DE PRECATÓRIO – PESSOA JURÍDICA DISTINTA DA EXEQÜENTE – POSSIBILIDADE. (…) 3. Nada impede, por outro lado, que a penhora recaia sobre precatório cuja devedora seja outra entidade pública que não a própria exeqüente. A penhora de crédito em que o devedor é terceiro é prevista expressamente no art. 671 do CPC. A recusa, por parte do exeqüente, da nomeação à penhora de crédito previsto em precatório devido por terceiro pode ser justificada por qualquer das causas previstas no CPC (art. 656), mas não pela impenhorabilidade do bem oferecido. (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, AgRg no REsp 826.260/RS) Embargos de divergência improvidos. (EAg 782.996/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 290).

[10] PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE BEM PENHORADO POR PRECATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. Não se equiparando o precatório a dinheiro ou fiança bancária, mas a direito de crédito, pode o Fazenda Pública recusar a substituição por quaisquer das causas previstas no art. 656 do CPC ou nos arts. 11 e 15 da LEF. 5. Recurso especial representativo de controvérsia não provido. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008. (REsp 1090898/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 31/08/2009).

[11] TRIBUTÁRIO. PENHORABILIDADE DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO ENTE PÚBLICO. 1. A jurisprudência do STJ considera penhorável o crédito relativo a precatório judiciário, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exequente, o qual, todavia, equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro. Enquadra-se, portanto, nas hipóteses dos arts. 655, XI, do CPC e 11, VIII, da Lei de Execução Fiscal. 2. Porém, a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei n. 6.830/80, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor. (…) (EREsp 1116070/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2010, DJe 16/11/2010)

[12] A penhora de crédito transforma-se em pagamento por dois modos: ou pela sub-rogação, ou pela alienação em hasta pública (CPC, art. 673 e §§). É para esta segunda finalidade que se faz indispensável a avaliação. Realmente, não se pode imaginar – até porque seria rematado absurdo – que a alienação de qualquer crédito se desse pelo seu valor nominal. O deságio é, nesses casos, da natureza da operação. Isso se mostra mais evidente em se tratando de precatório.

[13] PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. PRECATÓRIO. AVALIAÇÃO. NECESSIDADE. VALOR NOMINAL. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (REsp 1059881/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 06/08/2010).

[14] (RE 599628, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, julgado em 25/05/2011, ata do julgamento publicada no DJe 104 em 01/06/2011, divulgado em 31-05-2011, INFORMATIVO DO STF nº 628).

[15] ADI 4372, ADI 4357, ADI 4400 e ADI 4425, Relator(a): Min. AYRES BRITTO. Data de Julgamento: 16/06/2011. “Chamadas para julgamento em conjunto as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4.425, e após o voto do Senhor Ministro Ayres Britto (Relator), rejeitando as preliminares e conhecendo, em parte, da ADI 4.372, foi o julgamento dos feitos suspenso.

[16] EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 30, DE 13 DE SETEMBRO DE 2000, QUE ACRESCENTOU O ART. 78 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS. PARCELAMENTO DA LIQUIDAÇÃO DE PRECATÓRIOS PELA FAZENDA PÚBLICA (…) 4. O art. 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pelo art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, ao admitir a liquidação “em prestações anuais, iguais e sucessivas, no prazo máximo de dez anos” dos “precatórios pendentes na data de promulgação” da emenda, violou o direito adquirido do beneficiário do precatório, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Atentou ainda contra a independência do Poder Judiciário, cuja autoridade é insuscetível de ser negada, máxime no concernente ao exercício do poder de julgar os litígios que lhe são submetidos e fazer cumpridas as suas decisões, inclusive contra a Fazenda Pública, na forma prevista na Constituição e na lei. Pelo que a alteração constitucional pretendida encontra óbice nos incisos III e IV do § 4º do art. 60 da Constituição, pois afronta “a separação dos Poderes” e “os direitos e garantias individuais”. (…) 6. Medida cautelar deferida para suspender a eficácia do art. 2º da Emenda Constitucional nº 30/2000, que introduziu o art. 78 no ADCT da Constituição de 1988. (ADI 2356 MC, Relator(a):  Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 25/11/2010, DJe-094 DIVULG 18-05-2011 PUBLIC 19-05-2011 EMENT VOL-02525-01 PP-00054).

[17] Art. 30. A compensação de débitos perante a Fazenda Pública Federal com créditos provenientes de precatórios, na forma prevista nos §§ 9o e 10 do art. 100 da Constituição Federal, observará o disposto nesta Lei.

§ 1o Para efeitos da compensação de que trata o caput, serão considerados os débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa da União, incluídos os débitos parcelados.

[18] § 2o O disposto no § 1o não se aplica a débitos cuja exigibilidade esteja suspensa, ressalvado o parcelamento, ou cuja execução esteja suspensa em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo, ou em virtude de outra espécie de contestação judicial que confira efeito suspensivo à execução.

[19] § 6o Somente poderão ser objeto da compensação de que trata este artigo os créditos e os débitos oriundos da mesma pessoa jurídica devedora do precatório.

[20] § 3o A Fazenda Pública Federal, antes da requisição do precatório ao Tribunal, será intimada para responder, no prazo de 30 (trinta) dias, sobre eventual existência de débitos do autor da ação, cujos valores poderão ser abatidos a título de compensação.

[21]§ 10. Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos.

[22] Art. 31. Recebida a informação de que trata o § 3o do art. 30 desta Lei, o juiz intimará o beneficiário do precatório para se manifestar em 15 (quinze) dias.

§ 1o A impugnação do beneficiário deverá vir acompanhada de documentos que comprovem de plano suas alegações e poderá versar exclusivamente sobre:

I – erro aritmético do valor do débito a ser compensado;

II – suspensão da exigibilidade do débito, ressalvado o parcelamento;

III – suspensão da execução, em virtude do recebimento de embargos do devedor com efeito suspensivo ou em virtude de outra espécie de contestação judicial que confira efeito suspensivo à execução; ou

IV – extinção do débito.

§ 2o Outras exceções somente poderão ser arguidas pelo beneficiário em ação autônoma.

[23]  Art. 33. O juiz proferirá decisão em 10 (dez) dias, restringindo-se a identificar eventuais débitos que não poderão ser compensados, o montante que deverá ser submetido ao abatimento e o valor líquido do precatório.

Tributação sobre o consumo na jurisprudência do STF: o caso das embalagens.

porRicardo Almeida Ribeiro da Silva
Procurador do Município do Rio de Janeiro. Consultor Jurídico da ABRASF. Diretor da ABDF

 

Um breve histórico dos fatos recentes

 O Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 4389 e 4413 que contemplam a disputa sobre a tributação da elaboração de embalagens. Como requerentes figuram as empresas de embalagens, patrocinadas pela CNI[1] e pela ABRE[2], postulando a incidência do ICMS, o que atraiu o Estado de São Paulo para causa. Do outro lado, os Municípios, representados por São Paulo e pela ABRASF[3], na qualidade de amici curiae, defendendo a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

 A matéria foi objeto de discussões durante a fase pré-legislativa do anteprojeto de lei que culminou na atual Lei Complementar n. 116/2003, capitaneado à época pela ABRASF – Associação Brasileira de Secretarias de Finanças das Capitais. Ao final do processo legislativo, os serviços gráficos foram mantidos no campo de tributação do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN), a despeito de serem elaborados conjuntamente com o suporte material que os veiculam – papel, papelão, adesivos, placas, caixas, embalagens ou outros bens corpóreos.

Não satisfeitas, as empresas gráficas intensificaram a busca do Poder Judiciário, recebendo do Superior Tribunal de Justiça seguidas decisões no sentido da incidência do ISSQN sobre os serviços gráficos, inclusive no caso da elaboração de embalagens sob encomenda. Para todos estes casos foi aplicado o verbete n. 156 da Súmula do STJ, à luz do item 13.05 da lista de serviços anexa à LC 116/03 (e do item 77 do revogado Decreto-Lei n. 406/68).

Firmada esta jurisprudência, as empresas gráficas propuseram, por intermédio da ABIGRAF[4], um acordo à ABRASF e a outras entidades municipalistas, para que os Municípios aceitassem a tributação das atividades gráficas pelo ICMS, pois teriam mais recursos em razão do repasse da cota-parte deste imposto.

Ocorre que a oferta da ABIGRAF era equivocada. Em primeiro lugar porque o tema dizia respeito à aplicação da Constituição e da LC 116/03 recém elaborada.

Em segundo lugar porque o valor agregado nesta operação (margem de lucro) resulta, em regra, numa arrecadação muito menor do que a decorrente da incidência do ISSQN. Apesar da alíquota do ICMS (em geral de 19%) ser superior à do imposto municipal (no máximo 5%), as deduções de créditos de operações anteriores, reduzem drasticamente o valor devido ao fisco.

Por fim, tem-se o fato das empresas gráficas gozarem de desonerações fiscais de ICMS em quase todos os Estados da Federação nos quais estão instaladas, tornando ínfimo o resultado da arrecadação deste imposto, bem como o seu repasse proporcional aos Municípios.

Não bastassem tais fatos, é de se assinalar que estas desonerações do ICMS acabam distorcendo para maior o valor adicionado do IPM[5] dos municípios onde estão estabelecidas as empresas, representando aumento da cota-parte que lhe cabe ao final da apuração, em detrimento dos demais municípios do estado.[6].

Ultrapassada a discussão legislativa no Congresso Nacional e judicial no STJ, as empresas gráficas inauguraram o terceiro tempo desta longa disputa, recorrendo ao STF por meio das mencionadas ADIs 4389 e 4413, cujos argumentos estão abaixo alinhados.

Os argumentos deduzidos perante o STF nas ADIs 4389 e 4413

 Os autores de ambas as ações sustentam que a embalagem é um bem tangível, e que por isso se enquadraria no conceito de mercadoria – e não no de serviços.

Na ADI 4389 chega-se a afirmar, que “incidindo o ICMS sobre a mercadoria, espaço não haveria para o ISS, haja vista a decisão do constituinte no sentido de que o campo de incidência do segundo é residual em face da materialidade tributária do primeiro (art.156, III, da CF)”.

Nesta mesma ação, não se traz à balha a questão da incidência do IPI, escamoteando-se o conflito essencial desta espécie impositiva com o ISSQN, em se tratando da elaboração ou fabricação de embalagens.

Chego-se a citar a distinção de Marco Aurélio Greco entre “fazer para dar” e “fazer”, para dizer que a elaboração das embalagens seria um “fazer para dar”, que seria o mesmo que “dar”.

Esta abordagem acabou confundindo a Suprema Corte, evitando que a mesma analisasse a disputa entre IPI e ISSQN que está na base da discussão do tema.

A par destes argumentos preliminares, as entidades formularam alegações essencialmente econômicas, defendendo a incidência do IPI/ICMS sobre a elaboração de embalagens em razão das vantagens financeiras da não-cumulatividade, presente nestas espécies impositivas, em comparação com a “cumulatividade do ISSQN”.

Tais argumentos econômicos impressionaram o Plenário do STF, que deferiu o pedido liminar nas ADIs 4389 e 4413[7].

O aspecto de destaque no voto do Relator é a caracterização da elaboração de embalagem como industrialização a partir de elementos exógenos ou externos à sua realização. De modo que o voto apontou a configuração do fato tributável em razão da  “destinação industrial” da embalagem, decidindo pela incidência do ICMS – sem nada falar sobre o IPI, como assinalado.

Apesar de ser um elemento estranho à definição constitucional e legal da natureza da prestação ou da operação tributável, este foi o fundamento central do voto do Relator que serviu para afastar a incidência do ISSQN sobre a atividade.

Outro aspecto importante no voto do Relator reside na aparente confusão feita entre elaboração de embalagens, que é o verdadeiro objeto da discussão, e o processo de embalamento ou acondicionamento de bens, que se caracterizaria como industrialização[8].

Quanto ao voto-vista da eminente Ministra Ellen Gracie, esta trouxe outras considerações, completamente distintas daquelas assentadas pelo Relator[9].

Com efeito, o voto-vista considerou a aposição de elementos gráficos como atividade-meio ou mera etapa da “produção de embalagens”. Por esta razão, a atividade ficaria sujeita apenas ao ICMS[10].

Estariam ressalvadas e sujeitas ao ISSQN apenas as atividades em que a produção gráfica se “descola” da embalagem, como seria o caso de manuais, bulas, instruções, e outros elementos distintos[11].

 Ao longo da votação do pedido de liminar, transpareceu no Plenário do STF o fundamento econômico e financeiro como o oriente lógico da decisão, tendo sido afirmada a vantagem que as empresas de embalagem teriam com o aproveitamento de créditos e os próprios Municípios, com o aumento das receitas, caso a atividade estivesse sujeita ao ICMS, e não ao ISSQN.

 Assim, diante da diversidade de fundamentos econômicos e jurídicos e das contradições verificadas nos argumentos lançados na inicial e nos votos dos Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, parece que a matéria está a exigir uma análise mais cautelosa, visando a futura decisão de mérito de ambas as ADIs.

Questões centrais à discussão da tributação das embalagens: IPI/ICMS vs. ISSQN

A primeiro questão que se apresenta na análise dos argumentos lançados pelos requerentes das ADIs e dos fundamentos dos votos proferidos no Plenário do STF, diz respeito à impropriedade da solução da matéria sob viés eminentemente econômico.

É notável que a delimitação da tributação pelas entidades federativas recebe disciplina normativa específica na Constituição e na legislação infraconstitucional vigente, tendo sido, em relação às embalagens, objeto de inúmeros acórdãos proferidos pelo STJ sob ângulo estritamente jurídico.

Sem dúvida é saudável a discussão sobre a reforma da tributação do consumo no Brasil, mas isto não deveria ser realizado no âmbito do controle de constitucionalidade das leis, a ponto de orientar a ratio decidendi.

Em segundo lugar, há que se destacar dois elementos centrais ao debate que parecem ter o condão de esclarecer o tema.

O primeiro radica na interpretação da sistemática estabelecida pela Constituição de 1988 para a tributação sobre o consumo.

Com efeito, apesar de a Constituição albergar o arcabouço das matrizes impositivas, esboçando o campo de incidência do IPI, do ICMS e do ISSQN, ao mesmo tempo em que atribui competência tributária à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, resta uma considerável zona de interseção entre os seus respectivos campos de tributação.

A evidência desta área cinzenta, em que grassam conflitos de competência tributária e dúvidas dos agentes fiscais e dos contribuintes, levou o próprio constituinte a prever critérios e a delegar funções normativas dirimentes às normas gerais de direito tributário, como se confirma na textualidade do inciso III, do art. 146 e, mais especificamente em relação ao ICMS e ISSQN, na letra “b” do inciso IX, do parágrafo 2º do art. 155. 

Em matéria de conflitos de competência federativa e de análise da espécie impositiva incidente sobre o consumo econômico de bens, estas devem ser as premissas fundamentais à solução das questões controvertidas. Os aspectos econômicos não têm força normativa suficiente para infirmar as normas constitucionais e legais que regem esta matéria.

Neste tema, o primeiro conflito potencial em matéria de tributação sobre o consumo se verifica entre o IPI e o ISSQN, apesar de ter sido ignorado pelo STF no caso das embalagens.

De fato, tanto a industrialização quanto a prestação de serviços decorrem do labor humano destinado a alterar a natureza ou condições de exteriorização de um bem tangível ou intangível, transferindo-o a terceiros. Estabelece, assim, o conflito ontológico entre as espécies impositivas esculpidas na Constituição brasileira.

Contudo, a definição de industrialização não é encontrada na Constituição ou mesmo na legislação. Nem a Lei n. 4.502/64 e nem tampouco o Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172/66) contemplam uma delimitação do campo normativo inerente à “industrialização”. Tais parâmetros foram trazidos ao ordenamento jurídico apenas nas normas dos Decretos regulamentares do IPI, editados pela União. Nestes, a industrialização é definida como a atividade de: transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento e reacondicionamento, renovação ou recondicionamento de bens em geral[12].

É tão evidente a coincidência fática e categórica de grande parte do núcleo do fato gerador do IPI e do ISSQN, que algumas situações podem estar em determinado momento sob a tributação do IPI (e por conseguinte do ICMS) e, em outro, passar para o campo de tributação do ISSQN, pela simples alteração da lei nacional de normas gerais.

Cite-se, para ilustrar, alguns exemplos admitidos pela própria legislação federal: as farmácias de manipulação, a fabricação de artesanato, a confecção de vestuário sob encomenda, a fixação de unidades industriais ao solo (como é o caso de silos ou armazéns comprados prontos), etc.

Aliás, a União vem tentando construir a diferença entre prestação de serviços e industrialização, em razão da preponderância (econômica) do trabalho em relação ao custo dos insumos ou da utilização de empregados, como se verifica em outros exemplos existentes na Lei Federal n. 4.502/64 e nos Decretos Regulamentares do IPI.

Neste mesmo sentido fora editado o Ato Declaratório Interpretativo n. 20/2007[13], que definia a base de cálculo do imposto de renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) para as situações de industrialização ou prestação de serviços (sob encomenda). O que decidira uma ou outra hipótese seria o maior ou menor custo dos insumos fornecidos pelo contratante em relação ao valor final do bem fornecido.

As dificuldades são tantas que ainda se está por desvendar o conteúdo e os limites das materialidades impositivas desenhadas pela Constituição, tanto em relação a produção industrial ou industrialização, como em relação aos serviços de qualquer natureza. Parece inequívoco, entretanto, que o avanço da tecnologia está presente em ambas as atividades econômicas, de modo que não parece razoável restringir a prestação de serviços a um labor humano rudimentar ou individualizado.

Seja como for, parece que a distinção entre “indústria” e “serviços” é muito sutil, como assinalou acertadamente o Ministro Joaquim Barbosa em seu mencionado voto. Contudo, a solução da questão não deveria se pautar pela destinação futura do bem (embalagem), mas sim em razão da natureza da sua atividade, que recebe tratamento específico na legislação nacional vigente.

Neste sentido, não se deve admitir que os normativos federais se sobreponham às definições contidas nas leis complementares vigentes, notadamente na LC 116/03.

Assim, estão sujeitas ao ISSQN por determinação da Lei Complementar n. 116/03 as atividades de recondicionamento de motores (exceto em relação às peças), recauchutagem ou regeneração de pneus, restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer[14], ainda que se possa enquadrá-las nas definições hipotéticas do fato gerador do IPI estabelecidas por suas normas regulamentares.

O mesmo se dá em relação às atividades gráficas, previstas no item 13.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, não sendo importante qual dos custos é o mais elevado: o dos insumos ou o da aposição da composição gráfica no suporte físico. De fato, há labor humano significativo nesta atividade, seja ela realizada em escala empresarial ou não.

Trata-se, a toda evidência, de atividades ou operações mistas, pouco importando se há preponderância econômica no custo final da embalagem das despesas com a aquisição de suportes físicos ou como o emprego dos elementos gráficos. A elaboração de embalagens envolve ao mesmo tempo a circulação conjunta de bens intangíveis e tangíveis, nos quais estes servem de suporte material e veículo para aqueles.

Na clássica lição de Geraldo Ataliba e Aires Barreto, se está diante de serviços compostos, cuja prestação se realiza mediante o emprego de bens de capital ou de insumos, sem que se altere o seu caráter de “prestação de serviços[15].

Este mesmo raciocínio se aplica ao conflito entre o ISSQN e o ICMS, já que aquele envolve também a venda de bens tangíveis, quando agregados a serviços previstos na lei complementar.

Esta regra decorre de norma expressa na Constituição, como se constata da letra “b”, do inciso IX do parágrafo 2º do art. 155, no que é repetida pela LC 116/03:

Art. 1º (…)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Destarte, no caso da elaboração de embalagens, não se trata de uma atividade-meio ou etapa de uma atividade, ao contrário do que pontificou o voto da eminente Ministra Ellen Gracie. A rigor, a produção do suporte físico das embalagens é simultânea e indissociável da aplicação dos seus aspectos gráficos, especialmente cores, dobraduras, design, desenho tridimensional, nomes, marcas, etc.

O equívoco está na premissa do referido voto-vista da Ministra Ellen Gracie, pois partiu da idéia de que a composição gráfica inerente à elaboração da embalagem é algo menor, numa suposta presunção do seu custo – que em muitos casos é mais elevado.

Ao final, o voto-vista acabou por consagrar a preponderância do aspecto produção (criação de bem tangível por industrialização), em detrimento do aspecto “prestação de serviço”, concebido como sendo a “mera” aposição de elementos imateriais ao suporte físico[16].

Entretanto, o voto é contraditório, pois ao dizer que a composição gráfica destacável da “embalagem” tem natureza autônoma e caracteriza uma prestação de serviço, acabou por reconhecer que o serviço gráfico é uma atividade-fim. Desta forma, se elaborada conjuntamente com o suporte físico, restará caracterizada, sempre, uma operação mista, e não uma mera “etapa da industrialização”.

Assim, para estas situações em que há confusão entre as áreas de competência impositiva, é que a Constituição delegou ao legislador complementar a missão de prevenir e solucionar conflitos de competência.

Nesta linha, parece que o Superior Tribunal de Justiça andou bem na interpretação que fez do sistema constitucional de prevenção de conflitos de competência tributária em relação à elaboração de embalagens, da seguinte forma:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFECÇÃO DE EMBALAGENS PERSONALIZADAS. INCIDÊNCIA DE ISS E NÃO DE ICMS. SÚMULA156/STJ. Esta Corte possui entendimento pacífico, consubstanciado na Súmula 156/STJ, no sentido de que “A prestação do serviço decomposição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”.Segundo decorre do sistema normativo específico, a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. (AgRg no REsp 921740, DJU 27.05.2009).

Conclusão

Apesar da liminar concedida na ADI 4389 e 4413, parece que a matéria ainda merece uma reflexão mais profunda, sob o ângulo jurídico-constitucional.

A Suprema Corte brasileira, ainda que venha dando relevante contribuição ao desenvolvimento de aspectos axiológicos da Constituição vigente, não pode colocar em risco a higidez do sistema de repartição de competências impositivas e de prevenção de conflitos tributários na Federação, sobrepondo argumentos econômicos ao regime jurídico delimitado pela própria Constituição e pelas leis que a complementam.

Por outro lado, cumpre solucionar a contradição entre os votos do Relator Ministro Joaquim Barbosa e o voto-vista proferido pela Ministra Ellen Gracie.

Afinal, enquanto o primeiro apontou elementos extrínsecos à atividade tributável (destinação industrial) para definir o imposto incidente na elaboração de embalagens, o segundo entendeu que há incidência do ISSQN quando o resultado da composição gráfica for destacável do suporte físico da embalagem. Nos demais casos, a composição gráfica seria apenas uma etapa da atividade, sujeitando-a ao ICMS (e também ao IPI, vale lembrar).

A prevalecer o entendimento do voto-vista, deve-se presumir que também haverá incidência do ISSQN sempre que o contratante (encomendante) fornecer o suporte físico no qual será aposta a composição gráfica, pois neste caso, esta seria a única etapa realizada pelo prestador[17].

Seja como for, parece que ambas as atividades são indissociáveis, caracterizando uma típica operação mista, nas quais “serviços” circulam conjuntamente com “mercadorias”, devendo ser prestigiada a solução alvitrada pela Constituição de 1988 e reconhecida pelo STJ, que determinou à lei nacional de normas gerais a prevenção dos conflitos de competência.                                   



*Procurador do Município do Rio de Janeiro. Consultor Jurídico da ABRASF. Diretor da ABDF.

[1] Confederação Nacional da Indústria.

[2] Associação Brasileira de Embalagens.

[3] Associação Brasileira de Secretarias de Finanças das Capitais.

[4] Associação Brasileira das Indústrias Gráficas.

[5] Índice de Participação dos Municípios, calculado em razão do Valor Adicionado (Lei Complementar n. 63/91) e do que vier determinado em Lei Estadual, conforme inciso IV e parágrafo único do artigo 158 da Constituição.

[6] Apesar do STF ter decidido que as desonerações do ICMS não podem reduzir a cota-parte cabente aos Muncípios (RE 572.762/SC), na prática além de haver a desoneração efetiva, ainda não são salvaguardadas as parcelas dos repasses municipais.

[7] Extrato dos votos dos Ministros, conforme Informativos do STF ns. 614 e 623. Ministro Joaquim Barbosa (Relator): (…) o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Enfatizou que o STF tem sido constantemente provocado a se manifestar sobre a repartição de competência tributária como salvaguarda imanente da autonomia dos entes federados. Observou que a diferença entre prestação de serviços e operação de circulação de mercadorias seria sutil e que, no caso, nenhuma qualidade intrínseca à produção de embalagens resolveria o impasse relativamente ao aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos. Asseverou que a solução estaria no papel que a atividade questionada teria no ciclo produtivo. (…) Acrescentou que, por força da legislação, tais embalagens poderiam exibir, ainda, informações relevantes aos consumidores. Em razão disso, entendeu se tratar de típico insumo.

Excerto do Voto-Vista da Ministra Ellen Gracie: (…) Destacou-se que a alíquota média do ICMS (18%) seria superior à alíquota máxima do ISS (5%) e que, se o primeiro imposto incidisse, o valor cobrado poderia ser usado para calibrar o tributo devido na operação subseqüente, nos termos da regra constitucional da não-cumulatividade, compensação esta inviável para o ISS. Concluiu-se que, presentes os requisitos constitucionais e legais, incidiria o ICMS.

[8] Continuação do Voto do Ministro Relator, Joaquim Barbosa: “Destacou que, consoante se depreenderia dos autos, as embalagens teriam função técnica na industrialização ao permitirem a conservação das propriedades físico-químicas dos produtos, assim como o transporte, manuseio e armazenamento dos produtos.

[9] O que suscita dúvidas acerca do alcance e limites da decisão liminar, a despeito dos seus efeitos prospectivos.

[10] Ministra Ellen Gracie: (…) Aduziu que a competência tributária, entre Estados-membros e municípios, relativamente à incidência de ICMS ou ISS, respectivamente, seria definida pela Constituição e que, sobre operações mistas, a agregar mercadorias e serviços, incidiria o imposto municipal sempre que o serviço agregado à mercadoria estivesse compreendido na lista constante da referida Lei Complementar. (…) concedeu-se a medida cautelar pleiteada para dar interpretação conforme à Constituição ao art. 1º, caput e § 2º, da LC 116/2003 e ao subitem 13.05 da lista de serviços anexa a fim de reconhecer que o ISS não incidiria sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou à utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria, por se tratar de típico insumo.

[11] Continuação do Voto-Vista da Ministra Ellen Gracie: Em seguida, distinguiu operações mistas daquelas em que a prestação de serviço seria somente uma etapa do processo produtivo e afirmou que, nos casos de o serviço prestado ser a atividade-fim, incidiria ISS. Considerou que o contrato entre produtor e indústria gráfica, para a produção de material inteiramente destacado e independente do produto final, como manuais, adesivos e bulas, teria natureza de prestação de serviços, a determinar a incidência de ISS.

[12] Vide o atual Decreto n. 7.212/2010.

[13] ADI 20/2007. Art. 1º. Para fins da apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), CONSIDERA-SE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO as operações de industrialização por encomenda quando na composição do custo total dos insumos do produto industrializado por encomenda houver a preponderância dos custos dos insumos fornecidos pelo encomendante. Posteriormente o ADI n. 26/2008 revogou este normativo da Receita Federal do Brasil, procurando aplicar as mesmas definições (e exclusões) do conceito de industrialização contidas nos Decretos regulamentares do IPI.

[14] Itens 14.03 a 14.05 da lista de serviços anexa à LC n. 116/03.

[15]Cf. Geraldo Ataliba e Aires F. Barreto. In: “ISS e ICMS – conflitos” In. Revista de Direito Tributário, vols. 11-2.

[16] O que, aliás, não retira da tributação do ISSQN os serviços gráficos sob encomenda em que os insumos são fornecidos pelo contratante, pois nestes casos atividade gráfica é única, não havendo qualquer “produção de suporte físico” ou outra etapa “industrial” para absorver ou sobrepujar a prestação do serviço.

[17] Como aliás admitido pela própria ABRE – Associação Brasileira de Embalagens, na petição inicial da ADI 4389: a hipótese que se discute não é aquela em que se encomenda uma impressão ou outra atividade gráfica (prestação de serviço) que tenha que ser feita num papel ou num plástico entregue ao fabricante, hipótese clara do art. 156, III, da CF, c.c. com o subitem 13.05 da Lista Anexa da LC 116/2003”. 

Notas Sobre Aspectos Polêmicos do Denominado “Refis IV”

por Luiz Gustavo A. S. Bichara
Sócio do Escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados
Diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro – ABDF, Presidente da Comissão da Justiça Federal da OAB-RJ e Vice-Presidente da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB-RJ

por Rafael Capaz Goulart
Advogado do Escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados
Membro da Comissão da Justiça Federal da OAB-RJ e membro da Comissão Especial de Assuntos Tributários da OAB-RJ

 

Com a promulgação da Lei nº 11.941/2009, foram instituídos diversos regimes fiscais beneficiados que possibilitaram o pagamento, à vista ou parceladamente (em até 180 prestações mensais), de débitos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) e/ou pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN).

 Como amplamente noticiado, relativamente ao Programa de Parcelamento previsto pelo referido diploma (“REFIS IV”), o mesmo fora criado para se desenvolver em etapas, que podem ser resumidas em: (i) adesão ao parcelamento, com a eleição das respectivas modalidades (Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009); (ii) manifestação do sujeito passivo sobre a inclusão da totalidade dos débitos nas modalidades de parcelamento (Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3/2010); (iii) informações sobre os débitos que iriam compor o montante a ser parcelado (Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 11/2010); e (iv) consolidação da dívida que será objeto de parcelamento (Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 2/2011).

 A esse respeito, cumpre relembrar que, após a adesão ao Programa de Parcelamento em referência, cabia ao sujeito passivo o pagamento das “parcelas mínimas” previstas nos arts. 3º e 9º da Portaria nº 6/2009, até o momento da consolidação da dívida, ocasião em que será apurado o montante efetivamente devido.

 Apesar dos incontestáveis benefícios trazidos pelo “REFIS IV”, que foram muito bem vindos em razão do momento de crise econômica mundial e da elevada carga tributária nacional, em termos práticos, sua legislação de regência, também editada de maneira “parcelada”, criou situações tormentosas aos sujeitos passivos, as quais certamente contrariam a intenção do legislador ordinário ao conceder tais benesses.

 É tão visível quanto lamentável o descompasso de intenções verificado no caso concreto: enquanto o legislador concede o benefício, os responsáveis por sua execução (publicamente contrários à política fiscal de instituição de parcelamentos), inescondivelmente buscam cerceá-lo através da edição de normas complementares que, na prática, inviabilizam o parcelamento.

 Dentre as inúmeras incongruências que cercam o tema, podemos destacar: (i) a redução do prazo para pagamento da dívida na hipótese de débitos anteriormente parcelados; (ii) a ilegalidade dos critérios de apuração do prejuízo fiscal e base negativa da CSLL previstos nas Portarias Conjuntas PGFN/RFB; e (iii) os efeitos da confissão da dívida em relação aos sujeitos passivos que supostamente integram os denominados “Grupos Econômicos”.

Redução do prazo para quitação da dívida no caso de débitos anteriormente parcelados

Inicialmente, merece destaque a redução efetiva do prazo para pagamento da dívida, que decorre do pagamento da “parcela mínima” prevista pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009, na hipótese de débitos anteriormente parcelados (REFIS, PAES, PAEX e parcelamentos ordinários).

Conforme o disposto no art. 9º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009, em tais hipóteses, a prestação mínima corresponderia: (i) no caso do Programa Refis, ao montante de 85% (oitenta e cinco por cento) da média das prestações devidas entre 12/2007 e 11/2008; e (ii) em relação aos demais parcelamentos, ao valor de 85% (oitenta e cinco por cento) da prestação devida no mês de 11/2008.

Ocorre que, em termos concretos, dependendo do saldo da dívida a parcelar, depois de descontados os valores antecipados a título de “parcela mínima”, bem como aqueles decorrentes de redução da multa, dos juros e da utilização do prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) permitidos pela Lei nº 11.941/09, é possível que os débitos fiscais tenham sido integralmente quitados pelo sujeito passivo antes mesmo da consolidação do parcelamento, fato que acarreta incontestável redução do prazo para pagamento da dívida, que, em tese, deveria ser de até 180 (cento e oitenta) meses.

Se não bastasse a incoerência, caso o sujeito passivo deixe de recolher a “parcela mínima” antes da efetiva consolidação, em razão da quitação do débito com os benefícios previstos na Lei nº 11.941/09, existe o risco de o mesmo ser excluído do Programa de Parcelamento, com a consequente recomposição de sua dívida, causando, assim, o restabelecimento do status quo ante.

Por outras palavras, de acordo com os critérios estabelecidos pela legislação de regência, existe a inaceitável, absurda e ilegal possibilidade de o sujeito passivo permanecer pagando prestações mensais na forma do no art. 9º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6/2009, mesmo depois de extinto o crédito tributário, apenas para evitar sua exclusão do parcelamento.

Critérios de apuração do prejuízo fiscal e base negativa da CSLL

Outro ponto que merece destaque refere-se aos limites de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL a serem utilizados pelos sujeitos passivos para quitação de sua dívida.

Como mencionado anteriormente, a Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 02/2011 dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelos contribuintes para a consolidação dos débitos nas modalidades de pagamento (com utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal ou de base de cálculo negativa da CSLL) e de parcelamento de que trata a Lei nº 11.941/2009.

No que tange aos procedimentos prévios à consolidação da dívida objeto de pagamento à vista ou de parcelamento, o art. 4º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 02/2011[1] previu a utilização de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL, limitando-a a períodos de apuração encerrados até 27/05/2009, data anterior ao dia da publicação da Lei nº 11.941/09.

Em outros termos, a utilização abrangerá o prejuízo fiscal e base de cálculo negativa do período de apuração encerrado até 27/05/2009, ou seja, apenas de 01/01/2008 a 31/12/2008 para os contribuintes sujeitos à apuração anual ou 1º trimestre/2009, para aqueles que se submetem ao regime de apuração trimestral.

Na realidade, tal norma já constava do art. 27 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/2009. Entretanto, em nosso sentir, tais disposições são absolutamente ilegais, eis que não encontram respaldo na Lei nº 11.941/09, diploma esse que não prevê qualquer limitação a esse título.

Justamente por esse motivo, não cabe falar na limitação temporal (períodos de apuração encerrados até 27/05/2009) pretendida pelas Portarias Conjuntas PGFN/RFB nºs 06/2009 e 02/2011, no que toca à utilização do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa de CSLL, para aproveitamento dos benefícios fiscais concedidos pela Lei nº 11.941/09.

Nada obstante, é pertinente alertar para o fato de que a ilegalidade da limitação temporal estabelecida pelas aludidas Portarias Conjuntas PGFN/RFB não viabiliza a inobservância dos critérios previstos no art. 1º, §§ 7º e 8º, da Lei nº 11.941/09, no que diz respeito aos montantes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL a serem aproveitados. [2]

Efeitos da confissão da dívida – supostos “Grupos Econômicos”

Por último, mas não menos importante, cabe abordar a controvérsia que gira em torno dos efeitos da confissão da dívida que será objeto de parcelamento, em relação aos sujeitos passivos que supostamente integram os denominados “Grupos Econômicos”.

A propósito, o art. 5º da Lei nº 11.941/09[3] prevê a “confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos.

Diante desse cenário, qual seria o tratamento a ser dispensado em relação aos sujeitos passivos supostamente integrantes de “Grupos Econômicos”?

A esse respeito, como destacado acima, para que haja confissão irrevogável e irretratável da dívida, a Lei nº 11.941/09 exige que o sujeito passivo indique débitos em seu nome para compor o parcelamento por ele formalizado.

Em decorrência, parece óbvia a conclusão segundo a qual a preclusão decorrente da confissão irrevogável e irretratável da dívida se opera somente em face do sujeito passivo que incluiu o débito fiscal no Programa de Parcelamento, não sendo viável a extensão dos respectivos efeitos aos demais sujeitos passivos que supostamente integram “Grupos Econômicos”.

Isso porque, entendimento em sentido diverso possibilitaria a aplicação dos efeitos da confissão a sujeitos passivos que sequer aderiram ao “REFIS IV”, o  que indiscutivelmente não foi a intenção do legislador ordinário.

Além disso, na hipótese de descumprimento do parcelamento pelo “devedor” que efetivamente confessou a dívida, o crédito tributário se tornará imediatamente exigível também em relação aos demais sujeitos passivos, não havendo, a princípio, possibilidade de defesa.

Ressalta-se que o fato de a exigibilidade do crédito tributário estar suspensa, na forma do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional (CTN), é uma condição do próprio débito fiscal, que tem aplicabilidade a todos os “devedores”, o que não se confunde com a preclusão decorrente da confissão da dívida, que se opera somente em face daquele que incluiu o débito fiscal no Programa de Parcelamento.

Adotando a premissa de que as Empresas comporiam Grupo Econômico para fins tributários, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento nº 2010.02.01.011423-4,  manifestou-se no sentido de que: (a) se o fato gerador do tributo foi praticado por uma Empresa e esta confessou a dívida, essa confissão é valida para todas as demais consideradas responsáveis solidárias, por pertencerem ao mesmo grupo econômico; e (b) a adesão de uma Empresa ao programa de parcelamento, ainda que posteriormente seja rescindido, implica o reconhecimento expresso da dívida, de modo que as responsáveis solidárias não podem questioná-la.[4]

Contudo, parece-nos, pelas razões acima expostas, que esse posicionamento não reflete o melhor entendimento sobre a matéria, especialmente porque se afasta das normas que regem o Programa de Parcelamento em referência. De qualquer modo, é relevante mencionar que o tema ainda não foi apreciado pelos Tribunais Superiores.

Em suma, as divergências sobre a interpretação das normas que regem ao Programa de Parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/09 são fruto da impossibilidade de atribuir-se à lei a tarefa de esgotar todos os pontos que envolvem o assunto, o que é agravado pela sede arrecadatória da Administração Fazendária Federal, não restando alternativa aos sujeitos passivos senão socorrerem-se do Poder Judiciário para garantia de seus direitos.



[1]Art. 4º – Antes de iniciar a consolidação das modalidades de parcelamento ou de pagamento à vista com utilização de créditos decorrentes de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo Negativa da CSLL, o sujeito passivo deverá prestar as seguintes informações, observado o disposto no § 2º do art 1º:

I – indicar, separadamente, a totalidade dos montantes disponíveis de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo Negativa da CSLL de que tratam o § 3º e o inciso I do § 4º do art. 27 da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 2009, referentes a períodos de apuração encerrados até 27 de maio de 2009, que pretenda utilizar nas modalidades a serem consolidadas;” (…) – (grifamos)

[2] “Art. 1º   (…)

§ 7º –  As empresas que optarem pelo pagamento ou parcelamento dos débitos nos termos deste artigo poderão liquidar os valores correspondentes a multa, de mora ou de ofício, e a juros moratórios, inclusive as relativas a débitos inscritos em dívida ativa, com a utilização de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da contribuição social sobre o lucro líquido próprios.

§ 8º –  Na hipótese do § 7º deste artigo, o valor a ser utilizado será determinado mediante a aplicação sobre o montante do prejuízo fiscal e da base de cálculo negativa das alíquotas de 25% (vinte e cinco por cento) e 9% (nove por cento), respectivamente.” 

[3] “Art. 5º –  A opção pelos parcelamentos de que trata esta Lei importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo na condição de contribuinte ou responsável e por ele indicados para compor os referidos parcelamentos, configura confissão extrajudicial nos termos dos arts. 348, 353 e 354 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, e condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas nesta Lei.”

[4] AG 2010.02.01.011423-4, Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, TRF2 – Quarta Turma Especializada, 16/11/2010.

PEC dos Recursos: um importante passo da caminhada iniciada em 2004

por Joaquim Falcão
Professor de Direito Constitucional

por Pedro Vieira Abramovay
Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de
Brasília e Professor da FGV Direito Rio

 

O Presidente do Supremos Tribunal Federal propôs à sociedade brasileira uma reforma da Constituição Federal que muda o papel do STF no nosso sistema de justiça. A chamada PEC dos Recursos pretende inverter a lógica hoje existente de que o STF é o destino final dos processos brasileiros.

Este artigo pretende fazer um histórico da construção de um Supremo Tribunal Federal como corte recursal e inserir a proposta do Ministro Peluso dentro do ciclo de reformas inaugurado com a EC 45/04.

Como chegamos aqui. A história dos milhões de processo

Para entender como foi possível que nos primeiros 20 anos da vigência da Constituição o número de processos no STF passasse de menos de 5000 em 1988 para mais de 100.000 em 2006 é necessário fazer um histórico do que ocorreu no judiciário brasileiro ao longo deste período.

Há pelo menos três grandes causas para que isso ocorresse:

a) A constitucionalização dos direitos

A Constituição de 1988 mudou a relação do judiciário com a sociedade brasileira. A redemocratização do país construiu um texto constitucional que garantiu uma ampla gama de direitos sociais universais. Educação, saúde, alimentação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados deixam de ser simplesmente escolhas de políticas públicas, mas passam a ser direitos de todos.

Esses direitos enumerados na constituição nem sempre possuem regulamentação clara sobre sua efetivação, fazendo com que o alcance do que está previsto na constituição ficasse sob disputa.[1]

Essa disputa só poderia ser resolvida pelo judiciário que, a partir dos anos 90, se torna o grande mediador entre o Estado e a sociedade na definição do alcance dos direitos definidos na constituição.

O tema da saúde é, sem dúvida um dos casos emblemáticos, no qual parte significativa dos orçamentos estaduais e municipais de saúde são definidos em função de decisões judiciais.[2]

b) Os planos econômicos

Outro ponto fundamental para o aumento do número de processos vem da instabilidade econômica do Brasil até a metade dos anos 90.

A existência de uma economia indexada transformava o judiciário em árbitro de todas as relações econômicas. Além disso, os sucessivos choques econômicos de frágil construção jurídica ao qual a economia brasileira foi submetida entre 1986 e 1994 geraram um enorme passivo de ações nos quais as decisões tomadas pelo STF poderiam gerar sempre prejuízos gigantescos ao Estado.

A indefinição de questões jurídicas relativas a esses planos produziram um número considerável de processos no Supremo Tribunal Federal.

c) privatizações e os setores regulados.

Ao longo dos anos 90 o país sofreu também um processo amplo de privatização de setores importantes da economia. Tal processo transferiu grande parte dos serviços públicos para empresas privadas, que passam a prestar esses serviços sob a regulação de agências reguladoras. Este novo modelo que transforma o cidadão em consumidor de serviços públicos em setores com regras produzidas com uma rapidez muito maior do que a do parlamento também produzem um aumento da litigiosidade entre esses consumidores e as empresas que operam nos setores regulados da economia,

É interessante perceber que se talvez não fosse possível prever o volume de processos que se criariam a partir da Constituição de 1988, entretanto, o constituinte forneceu ao judiciário ferramentas para lidar com as ambigüidades presentes no texto constitucional. A existência de instrumentos como a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, a do Mandado de Injunção e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental –  e, posteriormente a Ação Declaratória de Constitucionalidade -permitiriam ao STF solucionar de maneira bastante satisfatória os conflitos gerados por distintas interpretações constitucionais sem a necessidade de se produzir uma avalanche de processos.

Entretanto, a opção feita pelo próprio Supremo foi a de limitar o efeito destes instrumentos. Sendo o caso mais emblemático o do mandado de injunção[3], que teve o seu uso praticamente inviabilizado pelo STF até 2008 quando em função da decisão sobre aposentadoria especial de servidores públicos e da greve de servidores públicos o STF volta a ampliar a o alcance deste instrumento. O resultado, como apontam Falcão, Arguelhes e Cerdeira[4] no I Relatório Supremo em Números foi uma explosão no número de mandados de injunção.

De qualquer forma, esta opção por limitar o efeito de instrumentos que possibilitassem uma mediação entre as promessas de uma constituição programática e a realidade a partir de decisões mais gerais não limitou o papel do STF de mediador. O resultado foi que essa mediação passou a ser feita a partir de casos individuais.

Ou seja, se o STF optou por não resolver casos com efeitos imediatos para todos, muito em função do impacto que uma decisão poderia ter para o Estado de maneira geral, os casos individuais se multiplicaram de tal maneira que o STF não deixou de tomar as decisões de impacto, mas teve que fazê-lo a partir de casos concretos.

O resultado dessa estratégia foi, de um lado, o enorme número de Recursos que chega à corte (91,69% de todos os processos que chegaram ao STF  desde 1988 segundo o Supremo em Números), criando uma verdadeira corte recursal que tem que lidar com dezenas e até centenas de milhares de processos por ano. Por outro lado, forjou-se nesses 20 anos a ideia de que existe um direito subjetivo de qualquer parte de ter seu pleito analisado STF. Esse conceito, que não é comum a outras cortes constitucionais, tem sido um entrave a mudanças que possam aperfeiçoar o sistema jurídico brasileiro.

Emenda Constitucional 45

Em função da explosão de processos causada pelos motivos vistos no item anterior parecia natural que um processo de reformas deveria ser iniciado. Em 2003 uma série de circunstâncias criam um ambiente propício para o desenvolvimento dessas reformas. O Ministério da Justiça, chefiado pelo ex-presidente da OAB, Márcio Thomaz Bastos, cria uma Secretaria de Reforma do Judiciário. No STF, assume como Presidente Nelson Jobim, ex-parlamentar e ex-ministro da Justiça com grande trânsito nos meios políticos. E como relator da Proposta de Reforma do Judiciário no Senado surge o habilidoso Joseé Jorge, que por se engenheiro se mostrou livre de corporativismo. A conjunção destes fatores possibilitou uma agenda concreta de reformas, consubstanciada no Pacto de Estado por um Judiciário mais Rápido e Republicano que para análise deste artigo pode ser dividida em três tópicos:

a)      CNJ e o Judiciário como alvo de políticas públicas

 A criação de um controle externo do Poder Judiciário já era uma reivindicação da sociedade  civil – e particularmente da OAB- desde os debates constituintes. Com uma série de escândalos no início dos anos 2000 ganha força a agenda de maior transparência para o judiciário. Essa agenda que poderia gerar uma tensão muito grande com o próprio Poder Judiciário é reconfigurada no debate público como uma agenda de modernização da gestão do Poder Judiciário. O Ministro Nelson Jobim, em seu discurso de posse em 2005, classifica o judiciário como “um arquipélago de ilhas de pouca comunicação”.

Essa agenda ganha força e vai se criando uma cultura de gestão para o judiciario que possibilita, pela primeira vez, de se enxergar o judiciário como alvo de políticas públicas. E para se fazer política pública de qualidade é necessário que se produzam dados sobre o judiciário, que se formule metas e que haja transparência na gestão e avaliação do que é produzido pelo judiciário.

O Conselho Nacional de Justiça surge neste contexto – sem perder o seu papel de corregedoria- e transforma a maneira do judiciário lidar com a sua própria gestão. A partir da Reforma um grande processo de informatização do judiciário e eficiência na gestão do judiciário se instala no Brasil, produzindo uma justiça, de maneira geral, muito mais eficiente.

b)      A mudança do papel do STF

Justamente em função de se constar o impasse gerado pela combinação da Constituição de 1988 com a interpretação dada pelo STF sobre as maneiras de acesso à corte, foi necessário incluir na agenda de reforma uma mudança no papel do STF. A correção de rumos pretendeu diminuir o caráter recursal da corte e conferir efeitos generalizantes aos casos individuais que o tribunal decidia.

Assim, dois instrumentos foram criados: A Súmula vinculante e a Repercussão Geral.

A Súmula Vinculante tornou possível que, após reiteradas decisões, o STF firmasse um entendimento sobre determinada matéria que vincule todo o judiciário e o Poder Executivo. Desde a sua criação 32 Súmulas foram criadas pacificando questões que vão do nepotismo a juros, passando pela impossibilidade de se usar o salário mínimo como indexador para servidores públicos.

O instituto da Repercussão Geral permitiu ao STF escolher quais processos deveriam ser julgados pela corte e agrupar esses processo por temas de maneira produzir uma uniformização de jurisprudência nesses temas.

O resultado dessas mudanças foi impressionante. O número de recursos que chegam ao STF caiu vertiginosamente. Se em 2006 o número de recursos atingiu a impressionante marca de 111.268 este número em 2009 já era de 28897.

c)      Mudanças processuais

A Reforma também produziu uma série de mudanças processuais acordadas no âmbito do Pacto. Para efeito deste artigo não é o caso de se detalhar o alcance das mudanças produzidas no processo penal, no processo civil e no processo trabalhista. O que vale a pena notar é que, pela primeira vez se faziam profundas reformas no sistema processual brasileiro que tinham por foco a melhoria da prestação do serviço jurisdicional. Anteriormente as reformas processuais reproduziam o estado da “ciência do direito” no momento, não se estava preocupado em produzir resultados concretos[5]. A exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973 é um exemplo disso. Diversos autores de doutrina brasileiros e estrangeiros são citados sem que se faça uma única referência a dados do judiciário brasileiro que exponham a necessidade de uma reforma[6]. No caso das reformas recentes partia-se de um diagnóstico concreto e o objetivo de aumentar a eficiência do sistema de justiça era evidente.

 Assim, mais uma vez fica clara essa nova visão de tratar o judiciário como alvo de políticas públicas e entender as reformas legislativas não mais como uma construção doutrinária, mas como um elemento que, a partir de dados empíricos pode construir instituições mais eficientes.

O aprofundamento da reforma de 2004: A PEC dos recursos

Os dados até aqui apresentados mostram um enorme sucesso do processo de Reformas. A pergunta que fica é: por que continuar reformando ?

Ao se admitir que essas reformas têm o judiciário como alvo de políticas públicas deve-se compreender que a formulação e aplicação de políticas públicas em uma democracia estão permanentemente em monitoramento para possibilitar correções de rumo ou aprofundamento de determinadas medidas.

Assim, é saudável que a sociedade compreenda os caminhos pelos quais se envereda o nosso judiciário para que possa fazer opções sobre os próximos passos.

O Ministro Peluso, ao colocar em debate a chamada PEC dos recursos, propôs à sociedade um determinado rumo para o judiciário – e mais especificamente para Supremo Tribunal Federal.

Em primeiro lugar é importante notar que já se internalizou a ideia de que as reformas legais não devem ser feitas a partir de discussões exclusivamente teóricas, mas calcadas em pesquisas empíricas. Assim, a proposta é apresentada a partir de um extenso diagnóstico da forma como o Supremo Tribunal Federal responde às demandas da sociedade. É simbólico deste momento o fato de que o local escolhido pelo ministro para apresentação da Proposta não seja o Parlamento ou algum Tribunal, mas a academia. Foi em evento na Fundação Getulio Vargas no Rio de Janeiro que o Ministro Peluso apresentou o texto da PEC para a sociedade civil.

E o que diz este texto ?

O texto estabelece que o trânsito julgado dos processos se dará após a decisão de segunda instância. Mantém-se os recursos especial e extraordinário, porém estes não seriam óbices para a declaração de trânsito em julgado.

Para Peluso “Hoje, um processo comum pode percorrer quatro graus de jurisdição: juiz, tribunal local, tribunal superior e Supremo Tribunal Federal (STF). O sistema acarreta graves problemas, como a “eternização” dos processos, a sobrecarga do Judiciário e a morosidade da Justiça.

Com a PEC dos recursos, as ações serão mais rápidas, o sistema judiciário terá uma carga menor de processos e o cidadão terá acesso maior à Justiça para garantir seus direitos. A medida contribui para a solução de dois problemas: a falta de acesso da maioria da população à Justiça e a lentidão dos processos da minoria que recorre ao Judiciário para a solução de conflitos.”[7]       

A ideia de muitos graus de jurisdição é confirmada pelo relatório Supremo em Números: 86% dos processos analisados pelo STF já foram julgados em pelo menos duas instâncias.

É evidente que se a PEC for aprovada haverá um efeito sobre a duração dos processos, afinal não será necessário esperar a decisão do STF ou do STJ para que se possa fazer valer os efeitos da decisão de segundo grau. Entretanto, não parece ser esse o principal valor da Proposta.

O grande mérito da proposta é o de corrigir a ideia que se criou ao longo destes 23 anos de vigência da constituição, de que o curso natural de todo processo é terminar com uma decisão do STF. Como ficou claro nos itens anteriores, essa cultura se estabeleceu pelo fato da corte não se utilizar dos instrumentos que o constituinte lhe outorgou para exercer o papel de mediação constitucional entre o Estado e sociedade. E isso produziu esta “corte recursal”[8] (91,69% dos processos julgados pela corte desde 1988 são recursos) que produz decisões em massa – o que pode gerar decisões com qualidade inferior[9].

Alguns argumentos contrários à proposta têm aparecido no debate público.

O primeiro diz respeito ao direito de defesa. Alberto Toron e Fabio Simantob afirmam que: “acesso aos tribunais superiores ainda é a única forma de assegurar que quem está respondendo a processo em liberdade não começará a cumprir pena sem o respaldo das Cortes superiores”[10]. Este argumento é forte. Se o STF estivesse cumprindo, por meio dos Recursos Extraordinários, efetivamente o papel de impedir arbitrariedades cometidas por instâncias inferiores, talvez o custo deste sistema compensasse as garantias por ele oferecidas. Mas, reforçando a ideia de que se deve trabalhar a partir de dados empíricos, é fundamental olhar os números sobre Recursos Extraordinários em matéria penal.

Segundo o STF em 2009 e 2010 foram distribuídos 5.307 REs em matéria criminal. Destes, apenas 3% (145) foram providos, sendo que 77 (53% dos providos) foram propostos pela acusação. Entre os recursos providos propostos pela defesa 59 foram decididos após o trânsito em julgado (portanto, a PEC não os atingiria). Entre os 9 restantes, apenas 4 envolviam réu presos e apenas 1 alterou o mérito da condenação.

No mesmo período foram reconhecidas 188 prescrições em função da demora causada pela apreciação de Recursos Extraordinários.

Esses dados mostram que o Recurso Extraordinário em matéria criminal não é, atualmente, um instrumento da defesa para rever decisões injustas – isso se faz por Habeas Corpus -, mas antes um instrumento para retardar o início da execução criminal e, eventualmente, se conseguir a declaração da prescrição.

O outro argumento que aparece recorrentemente é o de que os Tribunais de Justiça não inspiram confiança e precisariam ser “tutelados” pelos tribunais superiores. O jornal Folha de S. Paulo afirmou em editorial que: “Tribunais estaduais estão mais sujeitos a pressões de ordem política e econômica do que as Cortes Superiores. A louvável busca por eficácia e celeridade pode provocar o efeito adverso de cercear o direito de defesa e deixar os cidadãos mais expostos aos desígnios de governantes e poderosos.[11]

Em primeiro lugar este argumento demonstra a fragilidade da visão que se construiu sobre o sistema judiciário brasileiro. Visualizar o Supremo Tribunal Federal como o órgão que deve tutelar a justiça de segunda instância é diminuir o papel constitucional daquela corte. É fundamental conferir mais responsabilidade aos Tribunais de segunda instância justamente para que se possa ter um sistema mais sólido.

Além disso, o Ministro Peluso propôs a possibilidade de, em caso de urgência o Plenário do Supremo Tribunal Federal poder imediatamente rever a decisão impugnada. Seria um instrumento para evitar injustiças flagrantes.

Conclusão

A PEC dos Recursos aparece então como mais um passo em um processo iniciado com a Emenda Constitucional 45 que, constatando a inviabilidade de se perseverar com o conceito de Tribunal que recebe todas as demandas individuais da sociedade, modifica o papel do STF para que este se transforme em um orientador da interpretação da Constituição Federal.

Os instrumentos para que a corte selecione melhor seus processos e vincule o judiciário já foram criados. O próximo passo é o de acabar com a cultura de que as partes possuem um direito subjetivo a uma análise do STF e reforçar as decisões dos Tribunais de Justiça.

É importante deixar claro que essa mudança não resolve todos os problemas do Judiciário. Para isso, são necessárias várias medidas que não olhem apenas para os tribunais, mas para a origem dos conflitos. Mas é sem dúvida um passo importante para que se aprofunde o processo de reformas que tem transformado o judiciário brasileiro



[1]               Marcos Nobre ainda chama a atenção para o fato da Constituição brasileira ter sido redigida sem a presença de um bloco hegemônico o que teria produzido uma série de ambigüidades – Marcos Nobre. Indeterminação e estabilidade: os 20 anos da Constituição Federal e as tarefas da pesquisa em direito.Novos estud. – CEBRAP [online]. 2008, n.82 [cited  2011-06-06], pp. 97-106 . Available from: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-33002008000300005&lng=en&nrm=iso>.ISSN 0101-3300.  doi: 10.1590/S0101-33002008000300005

[2]               Sobre o tema: Luís Roberto Barroso, Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à saúde, fornacimento gratuiro de medicamentos e parâmetros para a atuação judcial disponível em último acesso em 08/06/2011. LINK

[3]               Para Luis Roberto Barroso mandado de injunção é “o que foi sem nunca ter sido”. Luís Roberto Barroso, Mandado de injunção: o que foi sem nunca ter sido: Uma proposta de reformulação, in estudos em homenagem ao Prof. Caio Tácito, org. Carlos Alberto Menezes Direito, 1997, p. 429.

[4]               I Relatório Supremo em Números – O múltiplo Supremo, Joaquim Falcão, Diego W. Arguelhes e Pablo Cerdeira. Disponível em  http://www.supremoemnumeros.com.br/wp-content/uploads/2011/05/I-Relat%C3%B3rio-Supremo-em-N%C3%BAmeros.pdf acesso 07/06/11

[5] Se os estudantes de Direito de São Paulo tivessem escutado com mais atenção a palestra proferida por Gilberto Freyre em 1935 no Centro Acadêmico XI de Agosto, talvez tivéssemos economizado algumas décadas. Já naquela época o mestre pernambucano pedia “menos doutrina e mais analyse”. Gilberto Freyre, Menos Doutrina e Mais Analyse in Cadernos FV Direito Rio, Educação e Direito- V.04, Rio de Janeiro, setembro 2010 pp 47 a 56.

[6]               Vale dizer que o recurso aos argumentos técnicos não produzia uma lei “neutra”, mas muitas vezes escondia um grande autoritarismo. É o caso, por exemplo, do famigerado artigo 6º do código de processo civil (“ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”) que atrasou em muitos anos os mecanismos de coletivização e democratização do processo civil.

[7]               Cezar Peluso, Mitos e recursos¸ Folha de São Paulo, 8 de maio de 2011.

[8]               Termo cunhado no relatório Supremo em Números, op. Cit.

[9]               O relatório Supremo em Números aponta que o número de andamentos processuais nos recursos é 3 vezes menos do que nos processos de cunho constitucional

[10]             Alberto Zacharias Toron e Fabio Tofic Simantob “A panacéia da Justiça Rápida” Estado de São Paulo, 11/04/2011

[11]             Editorial do jornal Folha de São Paulo de 30/04/2011

ICMS. A “competição fiscal” entre os Estados face ao novo entorno jurisprudencial

por Marcos André Vinhas Catão
Professor de Direito Financeiro e Tributário da FGV. Doutor em Direito Público pela Universidad San Pablo – CEU, Espanha, Mestre em Direito Tributário pela Universidade Candido Mendes. Diretor da ABDF e Membro do General Council da IFA. Advogado.

por Sara Regina Diogo
Pós-Graduanda em Direito Tributário pelo IBET. Advogada

 

A manifestação do STF na sessão de 01.06.11

O julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade relacionadas à concessão, sem prévia aprovação do CONFAZ[1], de benefícios fiscais no âmbito do ICMS devolveu ao cenário nacional o mais antigo – e polêmico – debate da organização econômica e social do País: a necessidade de reformas ou reformas do sistema tributário, seja por meio de emenda ao texto constitucional, como ocorre com a natimorta PEC nº 233/2008, seja pela harmonização (correção) legislativa que pode ser empreendida pelos tribunais superiores.

Independente da natureza da via a ser adotada para se implementar “reformas”, o STF, ao declarar a inconstitucionalidade de diversas legislações estaduais que unilateralmente concediam benefícios fiscais aos contribuintes estabelecidos em seus respectivos territórios, deflagrou novo status à competição dos estados na atração de investimentos, status quo popularizado pela expressão “guerra fiscal”[2].

De forma pragmática, a procedência das ADIN’s propostas pelos Estados que se sentiram prejudicados por benefícios fiscais concedidos por outros Entes Federativos fragilizou ainda mais o débil arquétipo constitucional e legal em que se assenta  o regime jurídico brasileiro de incentivos, mais especialmente, e por sua relevância em uma federação, enquanto aos incentivos do ICMS [3].

De pronto, a incerteza e segurança – independentemente de um juízo de valor quanto à edição de medidas concessivas de incentivos outorgas pelos Estados – perpassavam desde apreensões e autuações, como pela “glosa” dos créditos do ICMS[4] por parte das Fazendas dos estados destinatários de mercadoria oriunda de empresa detentora de benefício. Se no âmbito da solução administrativa de conflitos, os órgão julgadores administrativos quase que unanimemente confirmavam lançamentos fiscais, por sua vez, na esfera judicial, salvo exceções, restara razoavelmente sólido o entendimento de que seria indevida a glosa de créditos decorrentes de benefícios fiscais outorgados por outros Estados da Federação.

Nessa hipótese, uma vez que os entes federados se sentissem prejudicados deveriam buscar a via adequada para reclamar os prejuízos que entenderam sofrer em decorrência da indevida concessão de benefícios. Nesses termos, não caberia ao Estado no qual se encontra o destinatário da mercadoria que recebeu o benefício de natureza fiscal atribuir a este, adquirente, o atributo de identificar ofensas legislativas. Outrossim, até então, tanto o contribuinte quanto os entes político concedentes de incentivos, encontravam-se amparados pela presunção de constitucionalidade de leis ou atos normativos devidamente editados pelas Unidades da Federação, em virtude de toda a construção doutrinária e jurisprudencial que se amparava no princípio de confiança legítima[5].

Contudo, com o julgamento da AC 2611 a Ministra Ellen Gracie, prefaciou a situação que ora se apresenta: de acordo com o entendimento proferido pela Relatora, seria admissível a glosa dos créditos de ICMS provenientes de mercadorias agraciadas por benefícios fiscais, cuja inconstitucionalidade das respectivas leis isentivas já tivessem sido declaradas, desde que tão e quão a legislação concessiva viesse a ser suprimida do ordenamento por meio de uma ação em sede concentrada. A partir daí, assentou-se uma doutrina de que para fins de exigibilidade do ICMS do sujeito passivo, e também para a glosa do crédito do adquirente ex vi do art. 8º da LC 24/75, far-se-ia necessária a decretação prévia de inconstitucionalidade por parte do STF.

Em consequência, as decisões proferidas em massa pelo Supremo Tribunal em ADIN´s de inconstitucionalidades de benefícios fiscais, expõe os entes políticos (Estados) e contribuintes a um novo cenário que se procura desvendar, notadamente para aqueles incentivos que não foram objeto de suspensão ou eliminação de eficácia por parte do STF.

 Possíveis cenários

De imediato, não há como negar que qualquer que seja a leitura das decisões mais recentes do STF, lacunas continuarão a ocorrer em um futuro próximo, salvo se alterado por completo o regime brasileiro de controle de incentivos fiscais, o que não nos parece nada provável.

 A começar por se reconhecer que até ulterior modulação dos efeitos dos julgados proferidos pelo STF, a mera declaração de inconstitucionalidade das leis estaduais que concederam um ou outro incentivo não alteram imperativamente a realidade dos verdadeiros destinatários da norma. Apenas consuma a perspectiva de que poderão arcar com um ônus na qualidade de sujeito passivo. Como antes aduzido, menos ainda são afetados de imediato os contribuintes que não se encontrem em situação de fato albergada por incentivo não declarado em sede de controle concentrado pelo STF.

 Mas, há que se reconhecer que ante a doutrina afirmada pela Min. Ellen Gracie e o posicionamento do STF em junho passado, ser possível que se siga um cenário de que as pendentes ADIN´s de incentivos fiscais estaduais sejam examinadas sob um regime de fasttrack. Configura-se então uma perspectiva a qual abaixo cogitamos analisar, sob os enfoques que nos parecem mais relevantes.

1ª. perspectiva: Ao acelerar os processos de ações diretas de inconstitucionalidade, o STF, além de afirmar ser contrário a maioria dos incentivos financeiros ou fiscais concedidos fora do Confaz, vai impedir a prática de alguns estados de reeditar uma nova lei, como forma de fraudar uma possível decisão do STF que julgue um incentivo como inconstitucional.

 Primeiro, há uma tendência no STF que caminha no mesmo sentido do projeto de Resolução do Senado[6]: reprimir de forma mais enfática os incentivos tipicamente fiscais (não financeiros) concedidos fora do CONFAZ, em especial os que desoneram a importação, sem contrapartida de novos investimentos pelo incentivado. Assim, o primeiro aspecto é de que o STF sinalizou que vai julgar prioritariamente os casos por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (ADIN´s) o que eliminaria e necessidade de julgar os casos concretos, os quais teriam uma solução vinculada a respectiva ADIN, sem eventualmente a necessidade de que esses chegassem ao STF, aproveitando-se de imediato autuações e execuções já em curso.   Com isso, outorgar-se-ia maior controle ao novos incentivos os quais demoram anos e anos a serem examinados pelo STF, e permitem a frustração de decisões pela perda de objeto, conquanto novos incentivos substituem outros por meio de uma nova legislação. 

 2ª. perspectiva: Paradoxalmente, a situação expõe mais o adquirente da mercadoria (glosa de crédito) do que a própria empresa que obteve o incentivo já que o estado que concedeu o incentivo exige tributo do beneficiado em caso de declaração de inconstitucionalidade (venire contra factum próprio).  

Um segundo aspecto que nos parece relevante é de que o STF, ao apressar as ADIN´s está querendo legitimar a sanção indireta vasada na glosa de créditos (artigo 8 da LC 24/75). Legitima assim que seja controlado o incentivo mais pela ótica da concorrência do que pela sanção tradicional de índole pecuniária. Nesse contexto, uma vez que empresas passam a exigir de seus fornecedores e prestadores o compromisso de não se inserir em regimes de incentivo, ou até mesmo o reembolso de pagamento de autuações pelo fato de se ter adquirido mercadoria incentivada, o controle se transporta para as relações privadas.

Ademais é pouco provável que o próprio Estado que concedeu o benefício venha a punir o beneficiário da norma que ele mesmo sancionou. Tampouco poderia fazê-lo, indiscriminadamente, pois tal exigência acabaria por esbarrar em situações jurídicas construídas onde o beneficiário da norma isentiva e a Unidade da Federação firmaram acordos (de natureza contratual) ao abrigo da lei, muito desses, diga-se de passagem, de natureza não fiscal (vg doação de terreno).  

 3ª. perspectiva: os incentivos que tenham sido outorgados sob a condição da realização de investimentos efetivos  (ativos de produção) pelo incentivado, mediante termos de acordo (natureza contratual), tendem a ser protegidos, especialmente em relação a se exigir o pagamento do ICMS retroativamente.

Malgrado os efeitos retroativos[7] e não somente prospectivos que vige em nosso Direito, resta saber se em qualquer hipótese haveria ou não efeito retroação das decisões, e, em que extensão dos efeitos punitivos[8]. Ou seja, se o Estado poderia exigir da empresa e/ou do adquirente o imposto ou estorno de crédito 5 anos para trás.

Aqui, a nosso ver, há uma diferença de conseqüências a partir do tipo de incentivo. Os benefícios outorgados sob a forma de contrapartida de investimento tais como construção de novas unidades comerciais e industriais realizadas pela empresa, terão a proteção de uma tradicional jurisprudência do STF, pelo qual incentivos concedidos sob condição (contrapartida de ativos/investimentos), não podem ser anulados e devem ter seus efeitos preservados ao menos até o prazo de fruição. (Sumula 544 do STF[9] e princípio de confiança legítima).

4ª. perspectiva. Os estados restringirão os incentivos até que se tenha um cenário mais sólido quanto à modulação judicial e possíveis propostas normativas de transição.   

Ainda que de lege ferenda, a outorga de incentivos tendem a ser reduzidas assim como seguramente menos candidatos optarão por novos benefícios. Há quem sustente que do ponto de vista normativo, a decisão do STF de per se pacificaria a questão, ainda que possa ocasionar uma situação não isonômica entre novos agentes e aqueles já beneficiados por normas de incentivos cuja suspensão não vá afetar direitos adquiridos.  De fato existem incentivos, especialmente os industriais e baseados em variáveis e condições de investimento, como no caso da ampliação ou construção de plantas industriais, que deverão ser de alguma forma preservados tanto pelo STF quanto – especialmente – por uma solução legislativa (convalidadora de incentivos fiscais anteriormente concedidos; de forma geral ou seletiva)

Finalizando, quer nos parecer que de alguma forma, a decisão do STF caminhou em um sentido mais concreto de se eliminar a excessiva permissividade na concessão de incentivos, a qual, do ponto de vista econômico, se por um lado criava oportunidades, ao final, restavam invariavelmente em uma violação do princípio de neutralidade econômica.  

Todavia, essa é apenas mais uma etapa em busca da consolidação de um regime jurídico-normativo de controle de incentivos que urge ser alterado e corrigido, não somente no plano judicial.

Como pode ser comprovado pelo altíssimo grau de conflitividade judicial, a ineficiência do atual regime, o qual estranhamente se acomoda entre duas opções distintas (liberalismo ou harmonização fiscal) acaba por ser prejudicial a todos indistintamente, sem prejuízo de outros valores tutelados constitucionalmente.


[1] LC 24/75, art. 1º.

[2]O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), afirmando sua doutrina anteriormente assentada quanto à inconstitucionalidade de incentivos fiscais ou financeiros concedidos por legislações estaduais sem o iter previsto na Lei Complementar 24/75, julgou no dia 01.06.2.011 catorze ações (ADIn´s) contra leis estaduais que concediam reduções e isenções fiscais a empresas e setores econômicos sem que houvesse Convênios ICMS para esse fim.

Durante o julgamento (disponível em http://www.youtube.com/watch?v=2n6nS6Sa5Oc) os ministros reafirmaram a doutrina do Tribunal, no sentido de declarar inconstitucionais leis e regras que permitem a concessão de benefícios sem acordo interestadual. O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, explicou que os processos foram julgados em conjunto para que não houvesse benefício a algum estado em detrimento de outro. De fato, restou evidente que ao julgar leis de vários estados, e das diferentes regiões do País, se procurou dar uma conotação de assistemia, onde um mesmo Estados atuava ora como réu, ora como demandante. Demonstrava-se então que a proliferação de incentivos mesmo por Estados mais reticentes como São Paulo e Rio de Janeiro em subtrair o regime do CONFAZ, já encontrava-se conflagrada de há muito.

[3]CF art. 150, § 7º e 155, § 2º, X, “g” e Leis Complementares 24/75 e 101/00. 

[4] Com base no art. 8º da LC 24/75 e atos normativos estaduais.

[5] Na Europa, situação similar se produzia em relação a incentivos fiscais que eram e ainda são produzidos unilateralmente pelos Estados sem a anuência da Comissão Européia, em potencial violação ao regime jurídico engendrado pelo atual artigo 97 do Tratado de Lisboa (Tratado da União Européia). Todavia, ali, em especial a partir da década de 90, se afastou a invocação do princípio de “confiança legítima” sob o argumento de que a “confiança legítima” deriva não apenas de uma norma, mas sim do sistema como um todo. Se a norma é incompatível com o Tratado (no caso por exemplo uma lei x de um país europeu) não se poderia invocar tal princípio pois cabe ao destinatário da norma conhecer não apenas esta mas sim o regime jurídico perpetrado pelo Sistema Comunitário Europeu.  Cf. Marta VILLAR EZCURRA, SSTJCE SSTJCE, “Demesa y Ramondin”, Asuntos acumulados C-183/02 y C-187/02 P y Asuntos acumulados C-186/02 P y C-188/02 P: ayudas de Estado. Medidas fiscales. Motivos nuevos. Confianza legítima. Desviación de poder. Falta de motivación. Revista Crónica Tributaria 124, 2007

[6] Entre as propostas que se inserem como medidas de reforma, a mais possível se refere à alteração dos percentuais de alíquotas interestaduais e de importação. Além de suscitar o debate sobre um regime mais ou menos de origem ou de destino, espacialmente a raiz da problemática do comércio eletrônico (quase que integralmente na origem), visa a eliminar os benefícios que acabam por beneficiar a importacao pela possibilidade de translação do imposto não pago ao adquirente sob a forma de crédito escritural. 

[7]Art. 27 da Lei 9868/99

[8] Entre multa, principal e juros, até mesmo em virtude do que prescreve o art. 100 do CTN.

[9] Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas.

Querem pôr a culpa nos advogados

por Sacha Calmon
Presidente da ABDF

 

Duas instâncias não bastam e os agravos são necessários

Somos uma sociedade acostumada a experiências autoritárias de governança, desde o período colonial sob o guante português, passando pela época do Império Unido de Portugal, Brasil e Algarves, tendo o Rio de Janeiro como capital (inversão colonial), com a metrópole relegada a zona periférica, por isso que aqui ficavam a Coroa, o Governo e as decisões. O autoritarismo continuou depois da separação do Brasil do império português, tornando-se nação independente, sob a forma de uma monarquia constitucional, após 7 de setembro de 1822. Nessa época, passamos a adotar a tripartição dos poderes, sob um peculiar regime parlamentarista de Governo, a governar um país imenso, mas unitário, onde as províncias espalhadas num imenso território não tinham autonomia político-administrativa, curvando-se ao cetro real. O monarca tinha domínio sobre os ramos executivo e legislativo. O rei podia derrubar e erguer os gabinetes parlamentaristas de governo e dominava o Judiciário. Os magistrados eram indicados por atos de Sua Majestade.

Proclamada a República em 1889, adotamos, teoricamente, o modelo norte-americano: presidencialismo, federação e controle difuso da constitucionalidade das leis (judicial review). Na prática persistia o autoritarismo do Poder Executivo.

No Brasil os entes políticos (Legislativo e Executivo) são responsáveis por 81% dos recursos que sobrecarregam as pautas dos Tribunais Superiores. Não exercem o controle “interna corporis” de constitucionalidade das leis e atos normativos, muito pelo contrário. Tampouco são apenados por essas atitudes autoritárias, antidemocráticos e não-republicanos. Os advogados públicos recorrem por recorrer, quase não sofrem condenações em honorários e raramente são multados pelos recursos protelatórios, não se podendo omitir, nesse trabalho, a existência desse déficit civilizatório a exacerbar o trabalho da Corte Suprema Brasileira.

Vê-se então que nos encerros do controle difuso as súmulas vinculantes e os recursos extraordinários de repercussão geral possuem efeitos “erga omnes” e vinculam os poderes públicos e os particulares no tocante aos casos iguais. Procuram dar eficácia as decisões da Suprema Côrte, na esteira do “stare decisis” do Direito Norte-Americano. Não é despiciendo notar que a Suprema Côrte de lá julga 180 casos por ano, a brasileira oito mil processos (REs), sem falar na ações diretas (controle concentrado) e habeas-corpus. A razão de ser dessa discrepância parece assentar-se em três premissas.

“Primus” – A Constituição Americana e suas poucas emendas é sintética, breve, não oferecendo o flanco a desobediências claras enquanto a brasileira é pletórica, abundante, analítica, quase um supercódigo de normas jurídicas de todos os ramos do Direito, ofertando ocasião a inúmeros desrespeitos e ofensas, ampliando como em lugar algum da terra o contencioso Constitucional.

“Secundus” – Noutras latitudes o Legislativo e o Executivo primam por respeitar a Constituição, como em França, onde o controle de constitucionalidade dá-se na última etapa do processo Legislativo, pelo Conselho Constitucional, órgão respeitado da Assembléia Nacional da República Francesa e os atos da Administração são severamente analisados em face da Constituição pelo Conselho de Estado, órgão materialmente jurisdicional mas integrante, formalmente falando, do aparato do Estado- Administração, daí  falar-se ali em dualidade de jurisdição. No Brasil, ao revés o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos e o controle da legalidade dos atos administrativos constam do “ordo juris” mas não é feito no Legislativo e no Executivo, por causa da vocação autoritária a que nos referimos no início dessa explanação. Estes vezos históricos e culturais se sobrepõem as boas práticas republicanas, ocasionando seguidas estocadas ao corpo da Constituição e de suas numerosas emendas. É a Constituição mais emendada do mundo no curto espaço de vinte e poucos anos, a trazer enorme instabilidade constitucional.

“Tertius”- As competências do Supremo Tribunal Brasileiro superam vigorosamente as das Côrtes Constitucionais da Europa e da Suprema Côrte Americana, que se ocupam exclusivamente de questões constitucionais.

Sem negar a necessidade de reformar o processo recursal mas sem desarmar, a nós advogados, por primeiro os juízes deveriam entender os processos que julgam, rever suas competências e coibir a gana litigiosa dos Poderes Políticos.

Duas instâncias não bastam. Temos outros instrumentos atuando e trarão resultados.

Seja lá como for, a intensa ocupação do nosso STF abarrotado de temas relevantíssimos e miuçalhas jurídicas que lhe deveriam ser estranhas, o botaram em crise. O tema da “repercussão geral” encarta-se neste panorama. Ex facto oritur jus. É uma tentativa de travar a sobrecarga de recursos extraordinários. No passado já tivemos o anteposto da relevância da questão federal.

Há mais. A Constituição de 1988 constitucionalizou exageradamente o Direito comum, na esperança de vê-lo respeitado. Deu-se o contrário. A litigiosidade cresceu exponencialmente, trazendo no bojo dos processos matéria constitucional atraindo a competência do STF. Por este ângulo, a questão da relevância do direito discutido ou, noutras palavras, o instituto da repercussão geral avisa que não basta a matéria ostentar cunho constitucional, é necessário que o seu desate tenha repercussão geral, o que é, por vários motivos, paradoxal.  Primus – Toda questão constitucional é relevante e necessariamente tem repercussão geral. É estranho que a Constituição, em certos casos, não tenha garante. Secundus – A repercussão geral é um, a priori, por isso que integra o juízo de admissibilidade do recurso. A admissão tem cariz subjetivo e, portanto, arbitrário. O juiz da Suprema Corte decide se a questão constitucional deve ou não ser conhecida com perda evidente de eficácia da Lei Maior. Tertius – Estabelece-se por este sendeiro uma diminuição material da Constituição. Ela só é Constituição se o seu alegado desrespeito tiver repercussão geral. Se tal não ocorrer é como se não existisse.

O recurso extraordinário só será apreciado pelo Supremo caso ultrapasse os interesses das partes. A sistemática de julgamento é: 1) escolhe-se um, ou alguns, recursos; 2) paralisa-se o julgamento de todos os casos que tratem da matéria; 3) o STF julga o recurso escolhido; 4) todo o Judiciário aplica aquela decisão aos casos semelhantes. É o stare decisis do Direito norte-americano? Não mas nele inspira-se. A demonstração pela parte da relevância recursal tem parencença com o “writ a certiorari” do Direito norte-americano. É possível identificar algumas consequências: (a) esvaziamento das discussões nas turmas; (b) debates mais qualificados no Plenário; (c) harmonia das decisões judiciais; (d) debate de “teses” e não de “processos”; (e) projeção da Suprema Corte e de seus precedentes; (f) consolidação da interpretação com a participação dos amici curiae; (g) articulação dos interessados nos julgamentos; (h) muitas vezes, os juízes aplicarão o precedente a casos que diferem do que foi decidido. Essas divergências entre o Supremo e os demais tribunais podem trazer problemas não só às partes mas ao próprio STF; (i) a repercussão geral implica o instituto da avocatória, ainda que indiretamente. Em tese, todos os processos iguais ao que será julgado são avocados, ficam paralisados e são julgados, justamente por serem iguais.

As formas de conferir efeitos “erga omnes” às decisões do Supremo Tribunal Federal Brasileiro.

No que concerne ao controle concentrado que é exercido principalmente por meio de ações diretas de constitucionalidade e inconstitucionalidade, sem entrar em pormenores relativos aos sujeitos competentes para aforar ditas ações, que são muitos, bem como a outras formas de acesso à Suprema Côrte Constitucional, como por exemplo, pela arquição de descumprimento de preceito fundamental, diga-se “brevitates causa” que no controle direto e abstrato de constitucionalidade das leis, os acórdãos da Côrte possuem efeitos “erga omnes” e vinculam o Executivo, o Legislativo, o Judiciário e a sociedade como um todo (art. 102 § 2 da Constituição Federal). É um ditado sobre o sentido da Constituição. Mesmo em face de norma proveniente de EMENDA À CONSTITUIÇÃO, afazer do Poder Constituinte Derivado, a via direta, portanto, é mais lépida bem como a resposta que é cortante. Muito embora sejam capacitados para aforar ações diretas diversos sujeitos, elas não estancam a pletora de recursos extraordinários que enfartam a Suprema Côrte Brasileira. Confira-se a LEI MAIOR:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

  • I – o Presidente da República;
  • II – a Mesa do Senado Federal;
  • III – a Mesa da Câmara dos Deputados;
  • IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
  • V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
  • VI – o Procurador-Geral da República;
  • VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
  • VIII – partido político com representação no Congresso Nacional;
  • IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

§ 1º – O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º – Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

§ 3º – Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)(Vide Lei nº 11.417, de 2006).

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

Dir-se-á que temos, doutra forma, o stare decisis. Sim, à nossa maneira, mas nem as súmulas vinculantes nem as reclamações ou queixas Constitucionais conseguem desobstruir as artérias do STF. Os recursos extraordinários devido a existência do controle difuso enfartam as artérias da Côrte, sem falar que ocupam – por etapas – o Poder Judiciário. Começam as ações perante os juízes monocráticos estaduais e federais, chegam aos Tribunais Estaduais e Federais de Apelação e finalmente adentram o Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior de Trabalho (TST) e por último o Supremo Tribunal Federal (STF), que é um Tribunal Constitucional.

A Repercussão geral, outra técnica de dar efetividade – não porém  rapidez – às declarações do STF sobre o significado da Constituição

O leito da matéria em exame está na Constituição. Não Constitui demasia expor o inteiro teor do Instituto em respeito aos leitores daqui e d’alhures.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Art. 102. (…).
§ 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros. (parágrafo incluído pela EC nº 45, de 30 de dezembro de 2004)

 LEI Nº 11.418, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2006

Acrescenta à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, dispositivos que regulamentam o § 3o do art. 102 da Constituição Federal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA 

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  Esta Lei acrescenta os arts. 543-A e 543-B à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, a fim de regulamentar o § 3º do art. 102 da Constituição Federal.

Art. 2o  A Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:

“Art. 543-A O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.

§ 1o  Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

§ 2o  O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.

§ 3o  Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.

§ 4o  Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.

§ 5o  Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 6o  O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

§ 7o  A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão.”

 (omissis)

 REGIMENTO INTERNO DO STF

 “Art. 13. São atribuições do Presidente:

V – despachar:

c) como Relator (a), nos termos dos arts. 544, § 3º, e 557 do Código de Processo Civil, até eventual distribuição, os agravos de instrumento e petições ineptos ou doutro modo manifestamente inadmissíveis, bem como os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, ou cuja matéria seja destituída de repercussão geral, conforme jurisprudência do Tribunal.

Art. 21. São atribuições do Relator:

§ 1º Poderá o(a) Relator(a) negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou à Súmula do Tribunal, deles não conhecer em caso de incompetência manifesta, encaminhando os autos ao órgão que repute competente, bem como cassar ou reformar, liminarmente, acórdão contrário à orientação firmada nos termos do art. 543-B do Código de Processo Civil.

Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.

Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.

(omissis)

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