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Propostas legislativas de alteração do CARF e do Contencioso Administrativo Fiscal: contribuição ao debate

por Raquel Novais
Mestra em Direito Tributário pela PUC/SP
Advogada em São Paulo
Daniel Monteiro Peixoto
Doutor e Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP
Professor do Programa de Educação Executiva da Direito GV
Advogado em São Paulo

 

1 – Introdução

O presente artigo tem por objetivo suscitar algumas reflexões sobre os projetos de alteração legislativa atualmente em curso perante o Congresso Nacional, no intuito de contribuir para o debate em torno de um aperfeiçoamento do atual contencioso administrativo fiscal. A perspectiva do presente trabalho será eminentemente jurídica, mirando os valores constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (art. 37, caput, da CF/88), mesmos valores indicados nos considerandos dos projetos em questão.

Dentre as propostas de alteração no atual contencioso administrativo fiscal, destacam-se: (i) a Proposta de Emenda à Constituição (“PEC”) S/N de 2015, de autoria do Senador Ataídes Oliveira (PSDB-TO), atual Presidente da CPI do CARF; (ii) o Projeto de Lei Complementar nº 543 de 2015, de autoria da Senadora Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM), atual Relatora da CPI do CARF; e (iii) o Projeto de Lei Ordinária nº 544 de 2015, de mesma autoria.

A PEC em referência, pela inserção de novo dispositivo ao art. 37 da CF/88, visa estabelecer a realização de concurso público de provas e títulos para a seleção dos julgadores que integrarão os órgãos de contencioso fiscal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, estabelecendo a exigência de que os candidatos sejam bacharéis em direito com, no mínimo, 5 anos de experiência na área tributária.

Adicionalmente, altera o art. 180, II, da CF/88, para estabelecer que os pedidos de revisão formulados pela parte vencida, no âmbito do contencioso administrativo federal, sejam analisados diretamente pelo Tribunal Regional Federal, sem apreciação pelo Poder Judiciário em primeira instância. Por fim, estabelece a necessidade de edição de Lei Complementar, no prazo máximo de 90 dias, para regulamentar o contencioso administrativo federal, com vistas à implementar os preceitos antes referidos.

O projeto de Lei Complementar nº 543, de 2015, por sua vez, insere o art. 100-A no Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 1996), estabelecendo a observância obrigatória, pelos órgãos do contencioso administrativo fiscal, dos atos normativos expedidos pela Receita Federal do Brasil. Já o Projeto de Lei Ordinária nº 544, de 2015, altera o art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, para excluir o efeito suspensivo dos Recursos Voluntários.

Importa analisar, com maior detalhamento, as referidas propostas.

2 – Concurso público para a seleção de julgadores administrativos

a) Considerações preliminares

A PEC que estabelece a necessidade de concurso público para o provimento das funções de julgador perante os órgãos de julgamento administrativo traz, como justificação primeira, os fatos apurados no âmbito da Operação Zelotes, relativos a ocorrência de esquema de corrupção supostamente envolvendo empresas, advogados e servidores públicos federais para alteração do resultado de julgamento em processos relativos a autuações fiscais, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (“CARF”).

Até o momento, não se noticiou o nome dos atores envolvidos em tais episódios, tampouco as providências relativas à individualização, ao afastamento e à punição de tais pessoas. Nesse contexto, parece-nos que as assertivas constantes da justificação acima, inclusive ao afirmar que o órgão foi “absolutamente aparelhado por um esquema criminoso”, incorrem em generalização que desconsidera a seriedade, dedicação e capacidade técnica da maior parte dos profissionais que atuam e atuaram no âmbito do referido órgão, ao longo dos seus 90 anos de tradição.

Que não se criem, em nome de fatos isolados, não delimitados e julgados, generalizações simplistas, e limitadas a imputar as enfermidades diagnosticadas à presença de advogados ativos na composição dos órgãos paritários (como ocorreu com a edição do Decreto nº 8.441/2015, que, na prática, proibiu o exercício da advocacia pelos representantes dos contribuintes perante o CARF) ou, então, à estrutura paritária de composição dos órgãos de julgamento. Por melhores que sejam as instituições, a natureza humana que lhes é ínsita pode ensejar a possibilidade de deterioração.

O debate pelo aperfeiçoamento das instituições deve se focar nos mecanismos de prevenção, identificação e correção dos desvios. E a vida plena das instituições está não somente em serem capazes de atender aos seus objetivos, mas fazê-lo com observância aos seus valores.

b) Atual modelo paritário vs seleção por concurso público

Para que possa ter efetividade, o contencioso administrativo deve ter como atributos a neutralidade e a imparcialidade pois, somente assim, poderá ser aferida a legalidade dos atos administrativos impugnados pelo particular, por eles afetados. A ausência desses elementos comprometeria a tanto a legitimidade como a finalidade do contencioso administrativo, restando aos cidadãos o recurso ao Judiciário, já assoberbado. Há de se recordar, em adição, que a dívida ativa é o único título executivo em nosso ordenamento jurídico que é formatado unilateralmente pelo credor, o que torna ainda mais evidente a necessidade de participação do contribuinte no seu processo de formação prévia.

No âmbito do contencioso administrativo federal, como atualmente configurado, autores como Alberto Xavier identificam alguns elementos que permitem a caracterização da chamada “imparcialidade orgânica” (conceito esse que não se confunde com o de independência orgânica, conforme será melhor explicado mais adiante). Essa imparcialidade reside, basicamente, na diferenciação subjetiva entre o órgão que pratica o lançamento tributário e aquele que o reaprecia em controle de legalidade[1].

Em um primeiro estágio, a imparcialidade orgânica é constatada “pela diferenciação de funções, no âmbito do Fisco, entre órgãos de lançamento e órgãos de julgamento, como as Delegacias da Receita Federal especializadas em julgamento, encarregadas do julgamento de primeira instância das impugnações administrativas de tributos federais”[2]. Observa o autor que, mesmo que estes órgãos estejam vinculados à mesma estrutura orgânica, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, não se pode discordar que a especialização funcional é um importante passo no sentido da realização da imparcialidade.

Outro estágio de viabilização da imparcialidade orgânica pode ser verificado justamente na segunda instância administrativa, pelo fato de que o órgão de revisão (no caso, o CARF), deixa de pertencer à mesma organização hierárquica da Secretaria da Receita Federal do Brasil para configurar-se em corpo autônomo, mesmo que também sob a estrutura do Ministério da Fazenda (mesmo órgão do Poder Executivo)[3].

Um elemento adicional da imparcialidade orgânica (um terceiro estágio, podemos dizer) reside justamente na chamada “composição paritária”, visto ser o CARF integrado, em igual número, por funcionários do Poder Executivo e indivíduos indicados pelo setor privado.

O modelo paritário, tal como hoje posto, merece aperfeiçoamentos, mesmo sob o aspecto formal propriamente dito. Chama atenção o fato (já divulgado pelo próprio Presidente do CARF, no site do órgão, sob o título “resultado da consulta pública”) de que uma das sugestões mais recorrentes da sociedade, residia na implementação da chamada “presidência alternada”, modelo presente com sucesso em respeitados Tribunais Administrativos, a exemplo do TIT/SP, pois garante que o voto de qualidade esteja distribuído, de modo equilibrado, entre presidentes-Fisco e presidentes-Contribuintes. A despeito do apelo social, este formato foi rejeitado pelo Ministério da Fazenda, na redação final do RICARF. Além disso, o novo RICARF traz requisitos díspares para a designação de conselheiros: segundo o seu art. 29, a indicação de candidatos a conselheiros, no caso de representantes da Fazenda Nacional, recairá sobre Auditores em exercício no cargo há pelo menos 5 (cinco) anos; no caso de representantes dos Contribuintes, recairá sobre profissionais com no mínimo 3 (três) anos de comprovada experiência em atividades que demandem conhecimento nas áreas de direito tributário, processo administrativo fiscal e tributos federais. Isto para não falarmos da diferença de remuneração entre os indicados pelo Poder Público e aqueles indicados pelo setor privado, em idêntica atribuição.

Seja como for, não se pode negar que a existência de composição paritária (com a representação equilibrada entre Fisco e Contribuinte, como ocorre desde 1925, data de fundação do órgão), ainda que merecedora de aprimoramentos, constitui-se em um terceiro e importante estágio em busca da chamada imparcialidade orgânica, importantíssimo conceito na concretização da própria legitimidade do órgão como instância de controle da legalidade.

O modelo proposto na PEC, em sua parte relativa à realização de concurso público de provas e títulos para a seleção dos conselheiros do CARF, tem seu apelo positivo ao estabelecer mecanismo constitucionalmente legítimo de recrutamento, tendente a prestigiar a isonomia, a meritocracia e a capacidade técnica dos aprovados.

Se não adotados os devidos cuidados, contudo, este modelo pode abalar os elementos de imparcialidade orgânica antes descritos.

Isto porque, da forma em que redigidos os “parâmetros mínimos” a que alude o autor da proposta, apenas o primeiro estágio de imparcialidade orgânica se mostra (implicitamente) assegurado pelo texto constitucional: o de que haverá diferenciação funcional entre órgãos de lançamento e órgãos de julgamento. Sim, pois se o enunciado constitucional trata, precisamente, de órgãos de contencioso fiscal (e alude à concurso publico específico, para o provimento de suas vagas), deixa subentendido que estes terão diferenciação orgânica e especialização funcional em relação aos órgãos de lançamento.

Contudo, o texto da PEC não traça parâmetros que assegurem a existência de um segundo estágio de imparcialidade orgânica, nos moldes acima expostos (referentes ao posicionamento do órgão de contencioso fora da estrutura hierárquica da Secretaria da Receita Federal do Brasil), deixando ao alvedrio do legislador esta determinação.

Nesse passo, já se revela oportuno observar que uma das medidas propostas pela Senadora Vanessa Grazziotin, referente ao PLC nº 543/2015, cuida precisamente de buscar o esvaziamento desse segundo estágio de imparcialidade orgânica, uma vez que, pela alteração do Código Tributário Nacional (inserindo o art. 100-A)[4] subordina a atividade judicante do CARF aos ditames normativos da Receita Federal do Brasil. Na prática, portanto, torna o CARF hierarquicamente subordinado à Secretaria da Receita Federal[5].

Por outro lado – deixando entre parênteses, por ora, o referido PLC nº 543/2015 – a PEC dá margem a interpretação no sentido de que todos os órgãos de contencioso fiscal serão integrados por carreira própria a ser preenchida por bacharéis em direito. Isto significa dizer que, também em primeira instância, deverá ocorrer uma reformulação orgânica e no quadro de julgadores. Portanto, as Delegacias de Julgamento (“DRJ”) não mais poderão ser compostas pelos atuais integrantes, Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil, na medida em que a PEC indica a formação de uma carreira própria, preenchida por “concurso público específico de provas e títulos”. Além disso, é importante recordar que os concursos públicos para a contratação dos atuais Auditores da Receita sequer exigem a condição de bacharel em direito.

Por fim, insta observar que o terceiro estágio de imparcialidade orgânica, atualmente configurado na forma da representação paritária, simplesmente deixa de existir na referida proposta. Assim, para que não haja perda de legitimidade dos órgãos de julgamento enquanto órgãos imparciais de controle da legalidade, é importante que sejam assegurados meios para que os novos integrantes destes órgãos possam atuar com independência funcional.

Aqui, a equação é delicada, pois tanto os órgãos de julgamento administrativo (administração-judicante), como os órgãos de arrecadação e cobrança (administração-parte), pertencem ao mesmo Poder Executivo. Não há, portanto, independência orgânica (conceito diverso da imparcialidade orgânica, antes explorado), pois os órgãos de julgamento não fazem parte de um poder independente, como é o caso do Poder Judiciário. Fosse essa a intenção, os novos órgãos de contencioso fiscal estariam previstos no art. 92 da CF/88 (órgãos do Poder Judiciário), em vez do art. 37 da CF/88, que disciplina genericamente a administração pública.

Como assegurar, então, sem paridade e sem independência orgânica, meios para que os julgadores administrativos atuem com independência funcional? Não sendo membros do Poder Judiciário, é dado que não possuirão as garantias constitucionais da magistratura, insertas no art. 95 da CF/88. Decerto que há garantias inerentes ao serviço público (a exemplo da estabilidade a que alude o art. 41 da CF/88, após cumprido o estágio probatório) que tendem a assegurar certa medida de independência, mas não plena. É preciso que sejam contempladas (idealmente, na própria PEC) garantias semelhantes às da magistratura (vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade do vencimento), a fim de assegurar que tais servidores sejam avaliados em seu desempenho funcional com objetividade e neutralidade, imunizando-os de pressões internas ou externas, a fim de que representem autênticos órgãos de controle de legalidade do ato administrativo de lançamento.

3 – Revisibilidade das decisões administrativas diretamente perante os Tribunais Regionais Federais

A PEC já referida também estabelece, em norma de eficácia limitada (condicionada que está à edição de Lei Complementar, a ser editada no prazo de 90 dias da promulgação da Emenda), que os pedidos de revisão formulados pela parte vencida no âmbito do contencioso administrativo federal sejam analisados diretamente pelo Tribunal Regional Federal, sem apreciação pela primeira instância do Poder Judiciário. Confira-se o teor do dispositivo em questão:

“art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais: (…)
II – julgar em grau de recurso:
b) os pedidos de revisão formulados pela parte vencida no âmbito administrativo, do contencioso administrativo federal;”

A fórmula adotada não é exatamente inovadora, como pode parecer em um primeiro contato. Na realidade, já constou da Emenda Constitucional nº 7, de 13 de abril de 1977, promulgada por Ernesto Geisel sob a égide do regime excepcional estabelecido pelo Ato Institucional nº 5, logo após decretado o recesso do Congresso Nacional, por força do Ato Complementar nº 102, de 1º de abril de 1977.

Como a EC 7/77 estava sujeita à regulamentação para sua plena eficácia, a normas em questão, nem mesmo naquele período de supressão de garantias constitucionais, chegaram a encontrar aplicação concreta.

A análise da recente PEC com relação a esta fórmula revela fragilidades pelo prisma de sua constitucionalidade. Há nítida supressão de instância, em ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. A Constituição Federal possui outras hipóteses em que os Tribunais possuem competência originária para o julgamento de dadas matérias, afastando-se a apreciação da lide em primeira instância (art. 102, inc. I, art. 105, inc. I e art. 108, I, da CF/88). Trata-se, contudo, de casos estabelecidos diretamente pelo próprio Poder Constituinte Originário. A supressão de instância por obra do Poder Constituinte Derivado, implica afronta direta à cláusula pétrea do art. 60, §4º, IV, da CF/88, por se tratar de proposta de emenda à constituição tendente a abolir garantia individual.

Ainda no intuito de contribuir para o debate, importa anotar que a formulação incorre em impropriedade técnica ao situar o chamado “pedido de revisão” no inciso II, do art. 108, da CF/88, como se tratasse de uma subespécie de “recurso”. O pedido de revisão em tela possui nítida natureza de “ação anulatória”, de forma que mais precisa seria a sua inserção dentre as hipóteses do inciso I, do mesmo art. 108, da CF/88[6].

Não se trata de recurso pois, mesmo que se confiram aos julgadores administrativos prerrogativas similares às da magistratura (o que sequer consta da PEC), os órgãos de contencioso administrativo permanecerão organicamente vinculados ao Poder Executivo, não podendo ser vistos como uma instância ordinária do Poder Judiciário, justamente por não estar a este vinculados.

Outro tema que exige cautela na sua análise é o estabelecimento de meios que viabilizem uma adequada dilação probatória no âmbito do pedido de revisão, mesmo que processado perante um Tribunal Regional Federal. Não raro, as provas produzidas em âmbito administrativo são insuficientes para a formação do convencimento do órgão jurisdicional, como nas hipóteses em que se entenda necessária a realização de perícia técnica, por expert de confiança do juízo. Justamente esta circunstância foi argutamente constatada por Ada Pellegrini Grinover, quando comentou o análogo modelo da EC 7/77, em artigo antes citado[7].

A ausência de meios que viabilizem a dilação probatória no ambiente do Poder Judiciário, comprometeria o princípio da ampla defesa, representando um grave vício de inconstitucionalidade no modelo que se propõe implementar.

4 – Supressão do efeito suspensivo do Recurso Voluntário

O Projeto de Lei Ordinária nº 544, de 2015, propõe alterar o art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, para excluir o efeito suspensivo dos Recursos Voluntários. A justificação para esta medida enumera: (i) a qualidade das decisões de primeira instância, proferidas pelas DRJs, mantidas pelo CARF em sua maioria; (ii) lentidão do julgamento do Recurso Voluntário no âmbito do CARF, o que atrasa a execução dos créditos, lançados e confirmados em primeira instância, e; (iii) a ausência de efeito suspensivo em outras situações, a exemplo do recurso hierárquico da Lei nº 9.784/99.

É importante avaliar a referida proposta de supressão do efeito suspensivo à luz das características concretas do processo de constituição e cobrança do crédito tributário. Com a supressão do efeito suspensivo do Recurso Voluntário, os débitos confirmados pela DRJ seguirão diretamente para a inscrição em dívida ativa e ajuizamento da Execução Fiscal. Neste passo, os contribuintes deverão garantir o débito e defender-se em juízo, por meio da competente ação de Embargos à Execução Fiscal. Com isso, sem que os contribuintes tenham exercido qualquer opção, ter-se-á caracterizado, nos termos expressos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 6.830/1980, o instituto da concomitância, que implicara automática desistência do direito de recorrer na esfera administrativa, extinguindo-se, necessariamente, o Recurso Voluntário sem qualquer apreciação de seu mérito pelo CARF.

Esvazia-se, na prática, o direito de defesa pela via do Recurso Voluntário, ou, mais precisamente, o próprio CARF.

O Supremo Tribunal Federal, quando analisou tentativa pretérita do legislativo em mitigar o direito estabelecido no mesmo art. 33 do Decreto nº 70.235/72 (exigência, estabelecida pela Lei nº 10.522/2002, de prévio depósito para a interposição de recurso administrativo), consolidou a orientação de que o direito ao duplo grau de jurisdição administrativa possui assento constitucional (art. 5º, incisos, XXXIV e LV, da CF/88), não podendo ser mitigado por mecanismos transversos (ADI 1.976 e dos REs 388.359, 389.383 e 390.513). Do voto do Min. Joaquim Barbosa, nos autos do RE 388.359, cabe destacar:

“Situados no âmbito dos direitos fundamentais, os recursos administrativos gozam entre nós de dupla proteção constitucional, a saber: art. 5º, incisos XXXIV (direito de petição independentemente do pagamento de taxas) e LV (contraditório)”.

A ausência de plausibilidade e de razoabilidade na justificação exposta no projeto de lei é clara. A mencionada “qualidade estatística” das decisões das DRJs não pode justificar a supressão dos mecanismos de controle recursal. É justamente a existência destes mecanismos, pelos quais as decisões são revistas e debatidas em sessões públicas, que fomenta o aprimoramento da atividade judicante em primeiro grau administrativo. Também não se pode justificar esta supressão em nome da celeridade, como se os fins justificassem os meios.

A celeridade do contencioso administrativo é um valor contemplado no art. 37 da CF/88, quando elenca em seu caput o princípio da eficiência. Ao lado, contudo, da celeridade, o art. 5º, LXXVII (incluído pela EC nº 45/2004), assegura aos litigantes no processo judicial e administrativo a “razoável duração do processo”, comando que traz a nítida mensagem de que o processo deve ter tramitação célere, sem que represente, todavia, qualquer atropelo a direito ou garantia individual. A almejada celeridade deve ser alcançada por  meios como a capacitação dos servidores, o reforço dos quadros e da estrutura de apoio e a otimização dos fluxos procedimentais. Não, porém pela supressão do direito de ampla defesa e de acesso ao duplo grau administrativo.



[1] XAVIER, Alberto. Do lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 291.

[2] Idem, ibidem.

[3] Idem, ibidem.

[4] “Art. 100-A. Os atos previstos no inciso I do art. 100 desta Lei são de observância obrigatória em qualquer instância administrativa, independentemente de vinculação do órgão àquele que editou a norma.”

[5] Além disso, ignora que os órgãos de contencioso administrativo são órgãos de controle de legalidade, que nem sempre estará presente nos atos normativos infralegais expedidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.

[6] Semelhante advertência já foi feita por Ada Pellegrini Grinover ao comentar a EC nº 7/77 (in O Contencioso Administrativo na Emenda nº 7, de 1977. RDP nº 41-42. São Paulo: RT, 1977, pags. 66 e 67).

[7] Idem, Ibidem.

CARF e outros tribunais administrativos – uma análise crítica dos modelos adotados.

por Rafael Alves dos Santos
Advogado
Graduado em Ciências Contábeis
Sócio de AFGS Advogados
Rafael Capaz Goulart
Advogado
Secretário-Geral da Comissão Especial de Assuntos Tributários (CEAT) da OAB/RJ
Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA) 
Sócio de AFGS Advogados

 

I – INTRODUÇÃO

Os Tribunais Administrativos Fiscais têm importante missão na constituição definitiva de créditos tributários, servindo como fiscalizador da atuação das Autoridades Fazendárias, prestigiando os princípios do contraditório e da ampla defesa, aplicáveis ao processo administrativo por expressa determinação constitucional.

Longe representar favor ou capricho, o contencioso administrativo representa um direito inalienável dos contribuintes, materializador do Estado Democrático de Direito, como bem pontuou o eminente Ministro Joaquim Barbosa nos autos do RE nº 388.359-3:

O procedimento administrativo é uma das formas de se realizar o Direito Administrativo. As relações entre Estado e administrados devem desenvolver-se legitimamente não apenas no âmbito judicial, mas também no âmbito da própria Administração, que está vinculada ao dever de realizar as diversas normas constitucionais e, especialmente, as normas constitucionais administrativas. A consecução da democracia, de último modo, depende da ação do Estado na promoção de um procedimento administrativo que seja: (i) sujeito ao controle dos órgãos democráticos, (ii) transparente e (iii) amplamente acessível aos administrados.
(…)
Da necessidade de se proporcionar um procedimento administrativo adequado, surge o imperativo de se consagrar a possibilidade de se recorrer no curso do próprio procedimento.
O direito ao recurso em procedimento administrativo é tanto um princípio geral de direito como um direito fundamental.”

Na seara tributária, o Professor Ricardo Lobo Torres[i] explica que o processo administrativo fiscal visa ao “controle da justa e legal aplicação das normas tributárias aos fatos geradores concretos. É um dos instrumentos para a efetivação da justiça tributária e para a garantia dos direitos fundamentais do contribuinte”. Aliás, o crédito tributário somente goza dos atributos de liquidez e certeza se previamente submetido ao processo administrativo fiscal, ocasião em que deve ser conferido ao contribuinte o direito à ampla defesa e ao contraditório, sob pena de nulidade.

É justamente nessa esteira que o art. 201 do Código Tributário Nacional (CTN) prevê que o crédito tributário somente está definitivamente constituído após a prolação de decisão final em processo administrativo regular, conforme, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal[ii].

Em âmbito federal, esse papel de fiscalizador da legalidade do lançamento tributário é exercido, em grau recursal, pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), responsável pelo julgamento dos recursos que versam sobre matérias atinentes à arrecadação da União Federal, seja no tocante aos tributos, seja em relação às penalidades pecuniárias.

Dividido em Câmaras e Turmas especializadas em diferentes matérias, o CARF é responsável pela consolidação da jurisprudência administrativa em âmbito federal, dando a última palavra sobre matérias que muitas vezes sequer são levadas à apreciação do Poder Judiciário.

Inobstante a importância dos Tribunais Administrativos e a competência técnica da maioria de seus integrantes, alguns aspectos merecem reflexões, notadamente em razão dos últimos acontecimentos relacionados ao CARF.

II – O VOTO DE QUALIDADE

Em que pese a reformulação no Regimento Interno do CARF, editado pela Portaria MF nº 343/2015, permanece a regra segundo a qual, havendo empate na votação, prevalece o voto do Conselheiro-Presidente, sempre representante da Fazenda Nacional. Trata-se do questionável voto de qualidade (voto duplo).

Não raras as vezes, temas de extrema relevância são decididos pelo voto de qualidade, inclusive em sede de recurso destinado à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), formando jurisprudência que não representa efetivamente o posicionamento do Conselho. Nesse aspecto, confira-se, a título exemplificativo, os acórdãos nºs 9202-002.382, 9202-01.194, 9101002.013 e 9101-002.013.

Em nosso sentir, considerando que não há concurso público para o ingresso de conselheiros no CARF, a característica de órgão paritário é justamente o que confere legitimidade às decisões daquele Conselho. Logo, o voto de qualidade acaba por macular a imparcialidade dos julgamentos, sendo até mesmo natural que o Auditor Fiscal possua uma visão eminentemente fiscalista.

Não se ignora que em um órgão paritário é corriqueira a existência de empates. Todavia, conforme sugestão de Fábio Martins de Andrade[iii], reputamos mais consentâneo com os princípios que norteiam o Estado Democrático de Direito que o voto de qualidade fique a cargo do relator do caso, “que foi quem mais o analisou e o estudou para prolatar o voto de qualidade, seja ele representante da Fazenda Nacional ou dos contribuintes”.

Por esses motivos, parece-nos que ao reformular seu Regimento Interno, o CARF perdeu uma excelente oportunidade de extirpar a figura do voto de qualidade, cuja constitucionalidade se mostra duvidosa. 

III – O RECURSO PRIVATIVO DO REPRESENTANTE DA FAZENDA

Outra figura emblemática no processo administrativo fiscal é o recurso de manejo privativo do representante da Fazenda.

No âmbito do CARF, tal previsão estava contida no art. 7º, § 1º, da Portaria do Ministério da Fazenda nº 147/07, tendo, felizmente, sido posteriormente suprimida da legislação reguladora do processo administrativo.

Todavia, disposição análoga permanece em vigor em legislações que tratam de processos administrativos fiscais de Estados e Municípios, a exemplo da previsão contida no art. 266, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 05/1975 (Código Tributário do Estado do Rio de Janeiro), o qual dispõe que “da decisão de Segunda instância, não unânime, caberá recurso ao Secretário de Estado de Fazenda, interposto pelo Representante Geral da Fazenda, quando a entender contrária à lei ou à evidência de prova”. Também nesse sentido é o art. 50 da Lei nº 14.107/05, que regula o processo administrativo fiscal no Município de São Paulo.  

A possibilidade de interposição de recursos privativos da Autoridade Fazendária viola frontalmente os princípios da isonomia, da paridade de armas, da ampla defesa e do contraditório, servindo apenas para beneficiar o ente tributante, muitas vezes em detrimento da legislação e da jurisprudência, acabando por ofender, ainda, os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, encartados no art. 37 da Constituição da República.

Aliás, na hipótese dos chamados “recursos hierárquicos” a situação é ainda mais absurda. A exemplo do Estado do Rio de Janeiro, da decisão do Conselho de Contribuintes, não unânime, cabe recurso ao Secretário de Estado de Fazenda, interposto sempre pelo representante da Fazenda.

Nessa modalidade recursal o julgamento da controvérsia é deslocado para o plano político, criando para o Secretário de Fazenda uma estranha função de julgador, típica do regime totalitário, diametralmente oposto ao sistema democrático.

Assim, embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ)[iv] já tenha se manifestado favoravelmente à existência do recurso hierárquico e o Supremo Tribunal Federal (STF)[v] entenda que eventual violação ao texto constitucional seria reflexa, parece-nos que o tema está a merecer maiores reflexões, inclusive em razão da atual e urgente necessidade de redução de demandas submetidas ao Poder Judiciário.

IV – A MOROSIDADE NOS JULGAMENTOS

De acordo com o disposto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Em que pese essa previsão constitucional, inserida no rol de garantias e direitos individuais do cidadão, não há dúvida de que os Tribunais Administrativos reiteradamente a descumprem, não sendo difícil encontrar casos que demoram mais de 5 (cinco) anos para serem definitivamente encerrados.

O grande prejuízo aos contribuintes decorre do fato de que durante o curso do processo administrativo, embora o crédito tributário esteja com a exigibilidade suspensa, os juros moratórios permanecem incidindo, situação essa que, além de majorar os valores provisionados pelas empresas, faz com que os contribuintes recebam uma conta exorbitante na hipótese de insucesso no debate.

Aliás, o STJ, ao apreciar o REsp nº 1138206, cujo acórdão foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a Administração Fazendária Federal tem o prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias para concluir a análise de processo administrativo, haja vista o comando contido no art. 24 da Lei n° 11.457/07[vi].

Como consequência desse entendimento, o STJ também consolidou a tese de que a Administração Pública Federal se constitui em mora após ultrapassado tal prazo, que deve ser contado do início do contencioso administrativo.[vii]

Nesse contexto, alguns contribuintes têm postulado judicialmente a garantia do direito de não se sujeitarem à incidência de juros moratórios (equivalentes à taxa SELIC) sobre os créditos tributários objeto de processos administrativos que pendem de conclusão há mais de 360 (trezentos e sessenta) dias.

Vê-se, portanto, que os Tribunais Administrativos devem observar com maior rigor o prazo de tramitação dos processos, sob pena de imputar aos contribuintes o ônus de ver substancialmente acrescida sua dívida fiscal.

V – OS EFEITOS COLATERAIS DA DENOMINADA “OPERAÇÃO ZELOTES”

Conforme amplamente noticiado, a Polícia Federal deflagrou, em 26.03.2015, a denominada “Operação Zelotes”, que tem por objetivo apurar a suposta prática de crimes perante o CARF, decorrente da manipulação do trâmite de processos e de resultados de julgamentos.

Como consequência dessa investida policial e da gravidade dos fatos alegadamente apurados, a Assessoria de Comunicação do Ministério da Fazenda divulgou comunicado, em 31.03.2015, determinando “a suspensão das sessões de julgamento de todos os colegiados, até a divulgação de novo calendário a ser publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.fazenda.gov.br) sem prejuízo do total de sessões previstas para o ano”.

Em virtude da comoção gerada pela “Operação Zelotes”, o Poder Executivo editou o Decreto nº 8.441/2015, estabelecendo que: (a) os conselheiros representantes dos contribuintes no CARF estão sujeitos às restrições ao exercício de atividades profissionais em conformidade com a legislação e demais normas dos conselhos profissionais a que estejam submetidos; e (b) tais restrições incluem a vedação ao exercício da advocacia contra a Fazenda Pública federal, nos termos da Lei nº 8.906/1994.

Nesse mesmo contexto, analisando Consulta formulada pelo Ministério da Fazenda, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) retomou a análise de tema bastante controvertido, qual seja, a possibilidade de os Conselheiros do CARF exercerem a advocacia.

A esse respeito, com respaldo no disposto no art. 28, II, da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)), o CFOAB firmou entendimento no sentido de que a advocacia é incompatível “a todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta”, conforme abaixo:

“Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: (…)
II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (…)”

Além disso, o CFOAB manifestou posicionamento no sentido de que parentes (até segundo grau) de conselheiros do CARF estarão impedidos de advogar junto ao colegiado.

Dessa forma, de acordo com a orientação firmada pelo CFOAB, os advogados integrantes do CARF deveriam requerer a suspensão de sua inscrição na OAB para a manutenção de sua função perante o Colegiado Administrativo, tendo sido concedido o prazo de 15 (quinze) dias, contados da publicação do respectivo acórdão, para que os conselheiros regularizassem sua situação.

Como era de se imaginar, a esmagadora maioria dos advogados que integravam o CARF renunciou ao seu mandato, causando verdadeira desfiguração e esvaziamento do Tribunal, situação essa que impossibilitou a breve retomada de suas atividades.

Tamanha é a complexidade do cenário instaurado no CARF que alguns contribuintes vêm obtendo decisões judiciais que reconhecem seu direito de não se submeterem à incidência de juros moratórios relativamente aos débitos fiscais pendentes de análise pelo Tribunal durante a paralisação decorrente da “Operação Zelotes”.

Avaliando os aspectos positivos e negativos que envolvem o tema, com a máxima deferência, parece-nos que a orientação do CFOAB caminhou mal, pois, no afã de prestar uma satisfação à sociedade e prevenir eventuais crimes, tratou da questão com base em situação que esperamos ser excepcional, em desprestígio ao interesse público, tendo em vista que a já esperada desfiguração da composição do CARF prejudicará as demandas pendentes de análise e poderá causar instabilidade na jurisprudência da Corte.

Sem dúvida, a prática de delitos, caso confirmada, deve sofrer todas as reprimendas previstas na legislação. Nada obstante, em nosso sentir, tal conjuntura de exceção jamais deveria influenciar tão negativamente no destino do CARF, fazendo-o implodir num contexto de total descredibilidade, que causará natural amedrontamento generalizado por parte dos julgadores em relação às causas de expressiva relevância financeira e que sejam favoráveis aos contribuintes.

Esperamos, entretanto, que o contencioso administrativo federal não se torne um mero ritual de passagem para o debate judicial, com o benefício da suspensão de exigibilidade de que trata o art. 151, III, do CTN.

VI – CONCLUSÃO

A considerar a importância do processo administrativo na constituição do crédito tributário e no exercício de direitos assegurados pela Carta Magna, reputamos pertinente que os pontos elencados acima sejam reavaliados, a fim de que se encontre um denominador comum na relação fisco-contribuinte.



[i] in “Processo Administrativo Fiscal: Caminhos para o seu desenvolvimento”, Revista Dialética e Direito Tributário nº 46, São Paulo, 1999, p. 78.

[ii] HC 92.002 e HC 90.957.

[iv] AgRg no AgRg no RMS 23497.

[v] RE 551.660-EDcl.

[vi] “Art.24.  Éobrigatórioquesejaproferidadecisãoadministrativanoprazomáximode360(trezentosesessenta)diasacontardoprotocolodepetições,defesasourecursosadministrativosdocontribuinte.”

[vii] AgRg no REsp 1494833 e REsp 1240714.

 

CARF e Outros Tribunais Administrativos – Uma Análise Crítica dos Modelos Adotados

por Renata Tuma e Pupo
Advogada da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados

 

Desde a deflagração da Operação Zelotes, em que a Polícia Federal investiga supostos esquemas de venda de decisões junto ao CARF – Conselho Administrativo de Recuros Fiscais, muito se tem questionado sobre a atual configuração da Instituição, principalmente em relação à forma paritária de composição dos julgadores.

O modelo utilizado por grande parte dos nossos tribunais administrativos prevê a existência de uma divisão igualitária entre os representantes dos Contribuintes e da Fazenda Nacional, isso em se tratando do nosso contencioso administrativo tributário federal.

O CARF, que quando criado, chamava-se Conselho de Contribuintes do Imposto de Renda [1], – apenas analisava recursos sobre o imposto de renda – era composto por cinco membros seriam escolhidos entre contribuintes do comércio, indústria, profissões liberais e funcionários públicos, todos de reconhecida idoneidade e nomeados pelo Ministro da Fazenda.

Não havia, portanto, uma divisão entre quem representaria a sociedade e o Estado. Mas esse formato foi modificado em meados de 1927, quando o Conselho de Contribuintes passou a analisar outras matérias, além do imposto de renda, como impostos de consumo.

Desde então, o Conselho é composto de forma paritária, constituído por membros representantes dos contribuines, indicados pelas principais associações de classe e por funcionários da Administração Pública, para representar a Fazenda.

Importante ressaltar, que, não obstante as diversas alterações na legislação que regem o Conselho, tendo o regimento interno da instituição sido modificado por inúmeras vezes, nunca houve qualquer proposta que alterasse o presente modelo de paridade.

Esta proposta, assim como todo sistema contencioso administrativo, advém da proposta do “Estado Social” – também chamado de bem-estar social –, que configura um modelo estatal com a intenção de consagrar aspirações sociais programáticas em disposições normativas, com a intenção de promover atitudes positivas por parte do Estado para atingir o bem-estar da sociedade[2].

A divisão igualitária dos julgadores vai muito além de mera representação. Isso porque, no contencioso administrativo tributário, seja ele federal, estadual ou municipal, a Fazenda Pública tem o poder de conferir certeza aos títulos executivos (no caso – CDA) sem o consentimento do contribuinte[3], diferente dos casos de títulos executivos extrajudiciais.

A paridade confere ao Contribuinte o devido processo legal, em que representantes da classe possam participar da legitimação do mencionado título, ainda que a existência do voto de desempate seja sempre do representante da Fazenda (no modelo atual).

O fim deste tipo de organização irá conferir ao Fisco um poder absoluto: os autos de infração são por ele lavrados, e os recursos serão por ele também analisados.

Os tribunais estaduais brasileiros possuem o mesmo modelo adotado pelo CARF, com exceção do Tribunal AdministrativoTributário do Estado de Pernambuco – TARE, que,. desde os anos de 1970, passou a exigir concurso público para a investidura do cargo de conselheiro do tribunal.

Eis que surgiu, após inúmeros os escândalos decorrentes da citada operação da Polícia Federal, após – ainda – cogitarem o fim do CARF, a hipótese de transformar o Conselho em um órgão não mais paritário, composto por julgadores previamente aprovados em um concurso público para tal função.

A discussão há tempos existe e é defendida pelo Ex- Secretário da Receita Federal Everardo Maciel [4], no sentido de que a segunda instância do contencioso administrativo federal – CARF, bem como dos demais tribunais de julgamento fiscal pelo país, não deveriam ter natureza paritária, uma vez que não deve haver interesse de nenhuma das partes, seja ela do contribuinte ou da fazenda.

Para os que apoiam este modelo, os tribunais deveriam ser compostos por agentes públicos, investidos para tal função, com dedicação exclusiva ao cargo. Isto, teoricamente, colocaria fim ao problema da corrupção dos conselheiros, fato este que suspendeu as atividades do CARF desde meados de março do presente ano.

Um primeiro passo para mudança foi dado: o Conselho Federal da OAB decidiu que é incompatível o cargo de conselheiro – representante do contribuinte – (com atuação no âmbito federal) com o excercício da advocacia. Em outras palavras, aquele que atuar como julgador, não poderá integrar sociedades de advogados, tampouco atuar por conta própria [5].

Ainda para fomentar as mudanças do Conselho, foi apresentada Proposta de Emenda à Constituição Federal – PEC 112/15, junto à Comissão Parlamentar de Inquérito do Senado, a CPI do CARF, cujo tema dividiu opiniões.

A PEC prevê, dentre outros aspectos, a introdução do inciso XXIII ao artigo 37 da Constituição Federal, contendo o seguinte texto:

“Art. 37…………………………………………………
……………………………………………………………..
XXIII- os órgãos do contencioso fiscal da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios serão integrados por bacharéis em direito com, no mínimo, 5 anos de atividade jurídica na área tributária e aprovados em concurso público específico de provas e títulos.”

 A intenção do Poder Legislativo de realmente acabar com a paridade, tornando todos os julgadores membros da administração pública, foi objeto de consulta na aludida Comissão, contando ainda com a presença de alguns representante de entidades de interesse como membro da Associação Nacional dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil –ANFIP, dos advogados e até do próprio CARF.

A proposta, bem como uma efetiva mudança em todo o sistema tributário administrativo ainda encontra-se no âmbito de discussões, possíveis ajustes e melhorias. Ainda não há previsão de retorno das atividades judicantes do CARF.

De toda sorte, medidas necessárias para a melhor consecução do contencioso administrativo tributário deverão ser tomadas, observando-se a garantia dos princípios constitucionais, principalmente da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

[1] O Conselho de Contribuintes do Imposto de Renda foi instituído pelo Decreto nº 16.580, de 04 de setembro de 1924, e começou a funcionar em 14 de setembro de 1925, no Rio de Janeiro – antiga capital do Brasil.

[2] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2014 (p. 4).

[3] Lei de Execuções Fiscais – 6.830/ 1980

[4] Informação fornecida pelo Ex- Secretário Everardo Maciel em entrevista dada à revista Veja, no dia 11/04/2015.

[5]. A decisão abrange o administrativo federal, mas a previsão é que se estenda aos tribunais estaduais. 

Decreto n. 8.426/15 – PIS/COFINS sobre receitas financeiras, incluindo tributação das operações de hedge e aspectos polêmicos dos efeitos de variação cambial

 por Andréa Mascitto
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
especialista em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas em São Paulo
Mestre pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo  Advogada em São Paulo
Cristina Mari Funagoshi
 Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo
 Advogada em São Paulo

 

 I. Introdução 

Desde o final do ano de 2014, o Governo tem adotado um duro ajuste fiscal objetivando aumentar a arrecadação tributária e também atingir, por via de consequência, a meta de superávit primário.

Nesse contexto, a recente edição do Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, pelo qual o Poder Executivo restabeleceu o PIS e a COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações de hedge, tem sido objeto de amplo debate no meio jurídico empresarial.

 De acordo com essa norma, e respeitada a anterioridade nonagesimal, a partir de 01/07/2015 os contribuintes submetidos à sistemática não cumulativa de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS ficarão sujeitos ao recolhimento de PIS/COFINS sobre receitas financeiras à alíquota global de 4,65%[1] (0,65% de PIS e 4% de COFINS), não podendo apropriar-se de créditos sobre as respectivas despesas financeiras.

Neste artigo apresentaremos um breve histórico da tributação das receitas financeiras e apontaremos os principais argumentos que vêm sendo debatidos para fins de seu enfrentamento, lembrando que a discussão é bastante recente e que novas ideias podem surgir, especialmente após o cotejo da aplicação prática da regra em face dos inúmeros instrumentos financeiros disponíveis hoje no mercado e também após as medidas complementares que esperamos venham a ser editadas pelo Governo para clarear os amplos contornos dessa regra, razão pela qual não temos a pretensão de esgotar o tema (de tamanha complexidade) nessas poucas páginas.

II. Histórico das contribuições PIS/COFINS x receitas financeiras

 A tributação de receitas financeiras surgiu ao final de 1998, com a edição da Lei nº 9.718, que pretendeu tributar a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica ao equiparar “faturamento” à “receita bruta”, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

 O artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, entretanto, foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal[2], sob o entendimento de que teria havido uma indevida ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que editado anteriormente à Emenda Constitucional nº 20, a qual não teve o condão de lhe convalidar.

Foi já nesse novo contexto, pós EC 20/98, que foram editadas as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, as quais criaram a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS, prevendo a incidência de tais contribuições sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica à alíquota global de 9,25%[3]. .

Vale notar que, conforme disposto no artigo 3º, inciso V, da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03 (antiga redação), as pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo estavam autorizadas a descontar créditos calculados em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos financeiros e contraprestações de operações de arrendamento mercantil.

Ato contínuo, em 2004, a Lei nº 10.865 (artigo 27, parágrafo 2º) estabeleceu que o Poder Executivo poderia reduzir ou restabelecer as alíquotas do PIS e da COFINS, até o limite de 9,25%, incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à sistemática não cumulativa de incidência dessas contribuições. Tal lei também alterou a legislação anterior, retirando a possibilidade das pessoas jurídicas se creditarem de valores referente a despesas financeiras decorrentes de empréstimo ou financiamento. Passou então a ser também de competência do Poder Executivo autorizar o desconto de crédito.

Com base nessa autorização legal, em 2004 o Poder Executivo editou o Decreto nº 5.164 e posteriormente, em 2005, o Decreto 5.442, ficando ao final reduzida a zero as alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas com pelo menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa das referidas contribuições. Essa redução também se aplicava às operações realizadas para fins de hedge, mantendo-se, no entanto, a tributação das receitas de JCP à alíquota de 9,25%.

 Essa redução de alíquota vigorou desde 2004 até este ano de 2015, quando em meio ao atual cenário econômico, foi editado o Decreto 8.426/15 em comento, restabelecendo a incidência do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras à alíquota total de 4,65%, sem direito ao creditamento, como esclarecido inicialmente.

III. Possíveis argumentos para questionar o Decreto n° 8.426/15

 A nosso ver, os argumentos para questionamento de tal exigência, da forma como instituída, têm raízes principiológicas, a saber:

(i) Violação ao princípio da legalidade, pois as alíquotas das contribuições somente poderiam ser majoradas por lei, e não por Decreto do Poder Executivo;

(ii) Violação ao princípio da não cumulatividade do PIS/COFINS, visto que não foi concedido o respectivo direito de crédito aos contribuintes; e

(iii) Violação à isonomia (e também ofensa ao princípio da capacidade contributiva), por não dar um tratamento tributável diferenciado compatível com as desigualdades dos contribuintes observadas historicamente pela jurisprudência.

 O primeiro argumento decorre justamente do fato de a CF/88 não delegar ao Poder Executivo o poder de aumentar a alíquota do PIS e da COFINS. Essa delegação é constitucionalmente assegurada apenas para os tributos revestidos de extrafiscalidade, como o II, IE, IPI e o IOF por exemplo (os quais são excepcionados do princípio da legalidade), mas não para as contribuições sociais. Dessa forma, qualquer outro tributo que fosse majorado por ato do Poder Executivo violaria o princípio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da CF/88, o qual estabelece que é vedado à União, Estados e Municípios exigir ou majorar tributo sem lei que o estabeleça.

O segundo argumento decorre do fato de que, ao determinar a tributação de receitas financeiras pelo PIS/COFINS sem garantir o respectivo crédito, o Decreto 8.426/15 está em desacordo com a própria sistemática não cumulativa das contribuições.

Em sendo este o “pano de fundo” da tributação em comento, ele não pode ser ignorado. A sistemática não cumulativa do PIS/COFINS é estruturada a partir da ideia de que as incidências impostas estarão acompanhadas de direitos de crédito, tal como inicialmente vislumbrado pelo legislador que instituiu as contribuições sobre as receitas financeiras. Assim, há bons argumentos para defender a sua ilegalidade em razão do Decreto 8.426/15 ser contrário à própria sistemática não cumulativa delineada em lei. 

            Adicionalmente, ao considerarmos que o Decreto 8.426/15 está a exigir a mesma carga tributária aplicável às instituições financeiras (alíquota de 4,65% para ambas); ou melhor dizendo, uma carga tributária maior às empresas em geral, visto que as instituições financeiras possuem o direito de deduzir o respectivo custo de captação de seus recursos financeiros (crédito) nos termos da Lei 9.715/1998 e as empresas em geral não, entendemos que acaba também por violar a isonomia e a capacidade contributiva.

 O princípio da capacidade contributiva estabelece que os tributos devem ser graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte. Por seu turno, com relação ao princípio da isonomia, o STF entende que as diferenças de tratamento tributário são comuns e necessárias para a adequação da tributação às diversas circunstâncias que dizem respeito à imposição dos ônus tributários. Tanto é verdade que as instituições financeiras já perderam diversas disputas em juízo justamente por se entender que esse setor deve se sujeitar a um tratamento tributário diferenciado (leia-se mais oneroso) já que apresentam uma maior capacidade contributiva.

 O desrespeito a esses princípios ocorre, porém, ao verificarmos que não está sendo dado tratamento diferenciado na presente hipótese na exata medida das desigualdades dos contribuintes. Pelo contrário, ao equiparar as alíquotas e prejudicar as empresas em geral pela não autorização da tomada de créditos, os quais são autorizados à instituição financeira, está-se implementando norma que contradiz a posição jurisprudencial sobre esses dois institutos (isonomia e capacidade contributiva) de forma totalmente ilógica e injustificável.

IV.  A tributação das operações de hedge e variações cambiais

Ao tomarmos as operações de hedge e também outras operações que importem variação cambial como exemplos de “fontes” de receitas financeiras indicadas como tributável pelo PIS e pela COFINS, a situação se torna ainda mais peculiar. Lembre-se desde logo que as operações de hedge se caracterizam como uma proteção adquirida pela pessoa jurídica com a finalidade de contrapor os efeitos da variação no valor de suas obrigações (passivos). A ideia é de proteção e não de ganho (ou perda). Por seu turno, as operações sujeitas à variação cambial estão suscetíveis ao comportamento do mercado que as reindexa constantemente, não significando porém qualquer ganho ou perda até que haja sua efetiva liquidação.

Com as novas regras, qualquer resultado positivo dessas operações serão em tese tributáveis pelo PIS/COFINS. A forma e o momento da apuração desse resultado dependerá da observância do regime de caixa, para fins de hedge (isto é, quando da liquidação do contrato, cessão ou encerramento da posição), e caixa ou de competência, para as variações cambiais[4]. Quando a opção é facultada, a essoa jurídica deve manifestá-la no início de cada ano-calendário, a qual valerá para todo o ano.

Nesse contexto, vale notar que se determinada sociedade optar pelo regime de caixa, não poderá se valer de eventual perda com a variação cambial pelo regime de competência; se optar pelo regime de competência, deverá pagar PIS e COFINS sobre uma receita que poderá revelar-se fictícia, já que quando os direitos de crédito e as obrigações contratadas forem liquidadas, eventualmente as valorizações do real em certos períodos poderão ter sido adsorvidas por desvalorizações mais acentuadas. Assim, a empresa não poderá, dada a sistemática de cálculo do PIS e da COFINS, deduzir o que foi pago nos períodos de variação cambial positiva.

Portanto, em um cenário de desvalorização cambial como o presente, é preferível, em linhas gerais, o reconhecimento de resultados de variação cambial pelo regime de caixa, vez que tais ganhos somente serão tributados (IRPJ, CSL, PIS/COFINS) quando da realização do ativo que deu origem a tal ganho.

Por outro lado, em um cenário de valorização cambial (valorização do real frente à moeda estrangeira), é preferível, em linhas gerais, o reconhecimento de resultados de variação cambial pelo regime de competência.

A desvantagem do reconhecimento de resultados de variação cambial pelo regime de competência consiste na tributação, pelo PIS/COFINS, de eventuais receitas originadas de oscilações na taxa de câmbio. Exemplo: (1) em 1.1.XX, determinado ativo denominado em moeda estrangeira vale R$ 100,00; (2) em 1.2.XX, ocorre uma desvalorização cambial, de forma que referido ativo passa a valer R$ 150,00; (3) em 1.3.XX, ocorre uma valorização cambial, de forma que o ativo passa a valer novamente R$ 100,00; e (4) em 1.4.XX, após nova desvalorização cambial, o ativo passa a valer R$ 160,00. Conforme se observa no exemplo acima, os momentos 2 e 4 acarretariam o reconhecimento de “receitas” pelo contribuinte, as quais estariam sujeitas à incidência do PIS/COFINS, mesmo não representando efetivos ingressos.

 Nessa linha deve ser ressalvado que o reconhecimento de potenciais receitas antes da liquidação dos contratos em moeda estrangeira[5] implica tributação de uma “receita fictícia”, não definitiva (mera expectativa), o que a nosso ver não poderia ser gravado pelas contribuições em comento por colidir com o próprio conceito de receita e enseja a oposição dos contribuintes.

 Adicionalmente, não nos parece crível que, diante da nova regulamentação, a empresa não possa efetuar o reconhecimento tributário dessas receitas financeiras no momento da liquidação das obrigações, mesmo que tenha optado pelo regime de competência. Isso porque, ao fazer a opção por um ou outro regime no início do ano-calendário, a pessoa jurídica não tinha como antecipar os efeitos de sua decisão em relação ao pagamento de PIS/COFINS sobre receitas financeiras, visto que a imposição tributaria surgiu ao longo do ano e simplesmente alterou o cenário jurídico tributário, afetando a previsibilidade dos custos tributários das empresas e a segurança jurídica com base em alteração normativa superveniente.

 V. Conclusão:

 Pelo quanto antecipado acima, podemos concluir que os contribuintes apresentarão diversas dúvidas e questionamentos relacionados à novel pretensão de tributação das receitas financeiras do PIS e da COFINS e que há bons argumentos para questioná-la, sejam eles principiológicos (legalidade, isonomia, capacidade contributiva), legais (técnica não cumulativa dessas contribuições) ou mesmo conceituais (conceito de receita).

Entretanto, como o Decreto é recente e vem gerando grandes inquietação na comunidade jurídica e empresarial, até em razão da multiplicidade de instrumentos financeiros hoje a disposição no mercado com diferentes naturezas e características (tal como o hedge e contratos sujeitos à variação cambial), acreditamos que o Governo deverá editar normas complementares regulamentares, de sorte que julgamos recomendável que se aguarde tais normas para então discutir o tema perante o Judiciário com a causa um pouco mais amadurecida e refletida.



[1] Exceção feita ao JCP, que permanece sofrendo a tributação à alíquota de 9,25%.

[2] Recurso Extraordinário nº 390.840/MG, STF, Ministro Relator Marco Aurélio, julgado em 9.11.2005.

[3] Ressaltamos que o conceito de receita deve ser depreendido da interpretação conjunta dos artigos 149 e 195, da Constituição Federal.

[4] Artigo 32 da Lei nº 11.051/04 (mercado de liquidação futura: contratos com propósito de hedge) e artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 (variação cambial: IR/CSL/PIS/COFINS).

[5] Isso sem nem mesmo enfrentar a questão da imunidade sobre as receitas de exportação.

A incidência das Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre receitas financeiras à luz do Princípio da Não Cumulatividade. Breve análise do Decreto nº 8.426/15.

 por  Renan Cirino Alves Ferreira
Cursando Master in Corporate Finance, Controllership and Economics 
pela Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (EESP/FGV)
Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET)
Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)
Advogado em São Paulo/SP
Rodrigo Carvalho Samuel
Pós graduando em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP/COGEAE)
Graduado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP)
Advogado em São Paulo

 

1. Introdução

No dia 1º de abril de 2015 foi publicado o Decreto nº 8.426/15 para revogar expressamente as disposições do Decreto nº 5.442/05, que reduzia zero as alíquotas da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS/PASEP) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas integral ou parcialmente ao regime da não-cumulatividade e as elevou aos patamares de 0,65% e 4%, respectivamente. 

A elevação das alíquotas das contribuições PIS/PASEP e COFINS integra o conjunto de medidas de ajuste fiscal proposto pelo Ministério da Fazenda, visando o reequilíbrio das contas públicas, bem como a retomada do crescimento econômico, por meio do aumento da arrecadação. A expectativa da própria Receita Federal do Brasil (RFB), divulgada em Nota Eletrônica[1] é a de que a medida proporcionará aos cofres públicos recursos adicionais na monta de aproximadamente R$ 2,7 bilhões, somente em 2015. 

A despeito dos indicadores que já apontavam para o diminuto crescimento das empresas brasileira neste ano, a medida, que passará a surtir efeitos a partir do dia 1o de julho deste ano, além de elevar a carga tributária das empresas, tornará as operações de crédito mais onerosas e impactará diretamente os contratos já celebrados.

Desta forma, abordaremos brevemente os principais aspectos das inovações trazidas pelo Decreto n. 8.426/15, à luz dos princípios da não cumulatividade.

2.  Incidência das Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre receitas financeiras e o Princípio da não cumulatividade 

A Constituição Federal, em seus artigos 154,I c/c 195, I, ‘b’, §12 outorgou à União a competência tributária para instituição da contribuição social devida pela pessoa jurídica incidente sobre o faturamento e sobre a receita, destinada a financiar a seguridade social, cabendo à Lei dispor sobre os setores de atividade econômicas para os quais a sua incidência será não cumulativa[2].

Nesta esteira, as Contribuições PIS/PASEP e COFINS, em suas modalidade não cumulativas, foram instituídas pelas Leis n. 10.637/02 e 10.833/03, respectivamente, cuja incidência ocorre sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica no mês e, consoante a redação atribuída pela Lei n. 12.973/14, compreende a receita bruta e todas as demais receitas com os seus respectivos ajustes a valor presente. As alíquotas estabelecidas pelas Leis são de 1,65% para o PIS/PASEP e 7,6% para a COFINS.

Por outro turno, como se observa nos artigo 1o, §3o, I e VII da Lei n. 10.637/02 artigo 1o, §3o, VIII da Lei n. 10.833/03, ficam excluídas das bases de cálculo das aludidas Contribuições as receitas isentas ou sujeitas a alíquota zero, bem como as receitas financeiras decorrentes do ajuste a valor presente[3].

Sendo assim, a Lei deixou de excluir as demais receitas financeiras da base de cálculo das Contribuições. Entretanto, para os contribuintes, os efeitos econômicos da não isenção acabaram ficando inócuos, por força dos Decretos n. 5.164/04 e 5.442/05, promulgados pelo Poder Executivo com lastro do artigo 27, §2o da Lei 10.865/04, que reduziram a zero as respectivas alíquotas em relação às despesas financeiras, inclusive decorrentes de operações de hedge, com exceção dos juros sobre capital próprio.

Ocorre que com a revogação do Decreto n. 5.442/05 pelo Decreto n. 8.426/15, as receitas financeiras das empresas voltaram a ser oneradas com o incremento das alíquotas das Contribuições PIS/PASEP e COFINS aos patamares de 0,65% e 4%, respectivamente, de maneira que antigas discussões retornaram à pauta, dentre elas, o não atendimento ao principio da não cumulatividade derivado da inexistência de previsão legal expressa para o aproveitamento de créditos em relação às despesas financeiras incorridas pela empresa.

O conteúdo das receitas financeiras pode ser depreendido a partir da legislação atinente ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e compreende os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte[4]. Desta feita, por simetria conceitual, as despesas incorridas pela pessoa jurídica a título equivalente, devem ser consideradas como despesas financeiras.

Analisando sistematicamente os artigos 3o das Leis que instituíram as Contribuições, observa-se que estes estipularam as hipóteses em que a pessoa jurídica sujeita à sistemática não cumulativa estão habilitadas a descontar créditos apurados em relação aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas. Porém, os referidos dispositivos silenciaram em relação o aproveitamento de créditos sobre despesas de natureza financeira.

Contudo, o legislador ordinário complementando as normas de incidência tributária do PIS/PASEP e da COFINS, por meio do artigo 27, caput, da Lei n. 10.865/04, outorgou ao Poder Executivo a faculdade de autorizar o desconto de crédito relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

Em congruência com a disposição do caput, o §2o do mencionado artigo 27, também autorizou ao Poder Executivo reduzir e restabelecer, até o limite previsto na Lei, as alíquotas das Contribuições incidentes sobre as receitas financeiras.

Observa-se que o Poder Executivo, motivado pela sede arrecadatória, utilizou-se do Decreto n. 8.426/15 como mecanismo hábil a alimentar os cofres públicos apenas para restabelecer as alíquotas das Contribuições, impondo carga tributária adicional aos contribuintes. Em contrapartida, o mesmo ato normativo infra legal ignorou por completo o princípio constitucional da não cumulatividade, posto que, diante do novo cenário, o mesmo contribuinte que deverá incluir as receitas financeiras auferidas na base de cálculo das Contribuições PIS/PASEP e COFINS, não terá permissão para descontar, em igual proporção e da mesma base de cálculo, possíveis créditos decorrentes de despesas de similar natureza.

Pela interpretação sistemática dos fundamentos jurídicos que sustentam a incidência das Contribuições PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas financeiras, observamos que a premissa constitucional básica da não cumulatividade não foi observada, posto que se o Poder Executivo decidiu pela intensificação da tributação, deveria ter se utilizado, em igual medida, do mandamento legal previsto no caput do artigo 27 da Lei n. 10.865/04 de maneira a garantir efetividade ao desconto de créditos derivados de despesas de igual natureza.

 3. Conclusões

Diante do exposto, tem-se que União, no contexto de ajuste fiscal proposto pelo Ministério da Fazenda e a fim de intensificar a atividade arrecadatória de modo a abastecer os cofres públicos, por meio do Decreto n. 8.426/15, optou pelo restabelecimento das alíquotas das contribuições PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive as decorrentes de operações de hedge, elevando-as aos patamares de 0,65% e 4%, respectivamente.

Entretanto, de acordo com as considerações balizadas acima, verifica-se que o princípio da não cumulatividade das aludidas contribuições, sacramentado na Constituição Federal, não foi plenamente atendido, posto que embora tenha-se criado o amparo legal necessário para determinar as suas incidência sobre receitas financeiras, deixou-se de criar, em igual medida, o arcabouço jurídico necessário para permitir ao contribuinte o desconto dos créditos derivados de despesas de igual natureza.

Por fim, consideramos que as empresas que se sintam prejudicadas poderão questionar a medida judicialmente, especialmente no que diz respeito à ausência de mecanismo capaz de garantir a efetividade da não-cumulatividade por meio da apropriação de créditos sobre despesas financeiras.

 



[1] Nota Explicativa expedida pela Receita Federal do Brasil. Disponível em: http://idg.receita.fazenda.gov.br/noticias/ascom/2015/abril/nota-explicativa-sobre-o-decreto-no-8-426-2015. Acesso em: 26/04/2015.

[2] A não cumulatividade foi introduzida por meio da Emenda Constitucional 42/2003.

[3] Art. 183, caput, VIII da Lei 6.404/76.

[4] Art. 17, caput, do Decreto-Lei nº 1.598/77. Decreto n. 3.000/99, art. 373, caput.

 

Decreto nº 8.426/2015 – PIS/COFINS sobre Receitas Financeiras

por Letícia Pelisson Senna
pós-graduada em direito tributário pela PUC/SP
advogada do Barbosa, Mussnich Aragão
Victor Hugo Marcão Crespo
advogado do Barbosa, Mussnich Aragão

1. INTRODUÇÃO

Em seguimento às medidas de ajuste fiscal iniciadas pelo Governo Federal, a recente promulgação do Decreto 8.426 de 01.04.2015, reestabeleceu a incidência parcial das contribuições sociais do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras para os contribuintes optantes pela sistemática não cumulativa (Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03).

O Decreto 5.442/05, o qual foi expressamente revogado pelo Decreto 8.246/15, até então estava em vigor reduzia a zero as alíquotas de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras destes contribuintes. À época, essa desoneração foi vista pelo Governo e pela Receita Federal como contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos.

O restabelecimento pelo Decreto 8.246/15 das contribuições sociais incidentes sobre as receitas financeiras foi feito às alíquotas de 0,65% para o PIS e 4% para a COFINS e passa a valer a partir de 1º de julho de 2015, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c” da Constituição Federal).

A estimativa é de que cerca de 80 mil empresas sejam afetadas pela nova regra, a partir das quais o Governo Federal espera um aumento na arrecadação em torno de R$ 2,7 bilhões de reais.

Ocorre, no entanto, que a promulgação do Decreto traz à tona algumas controvérsias jurídicas relevantes, tais como: (a) a (i)legalidade do aumento das alíquotas do PIS/COFINS por meio de Decreto; (b) a (im)possibilidade de delegação de competência tributária ao Poder Executivo.

O presente artigo tem como objetivo oferecer algumas impressões acerca de ambas as questões supracitadas.

2.  DA (I)LEGALIDADE DO AUMENTO DA ALÍQUOTA DAS CONTRIBUIÇÕES POR MEIO DE DECRETO

A primeira controvérsia que pode surgir é a de se um decreto do Poder Executivo tem legitimidade para aumentar a alíquota das contribuições sociais, tendo em vista os princípios da estrita legalidade e tipicidade em matéria tributária.

Como se sabe, é nuclear no sistema constitucional brasileiro o princípio de que ninguém é obrigado a fazer ou não fazer algo senão em virtude de lei (art. 5, II – CF/88). Em matéria tributária, prevê o art. 150, inciso I como garantia ao Contribuinte que os entes federativos não poderão exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça[1].

Não fosse suficiente, a própria definição de tributo prevista no Código Tributário Nacional (art. 3) denota tratar-se de prestação pecuniária compulsória instituída em lei.

É possível perceber, portanto, a importância que o constituinte e o legislador pátrio outorgaram ao princípio da legalidade. E faz sentido que assim seja: afinal, o contribuinte não pode ficar à mercê do arbítrio arrecadatório estatal, sob pena de uma situação de insegurança jurídica contínua e insustentável.

Daí a garantia de que a eventual instituição ou majoração tributária será, como regra geral, submetida necessariamente à apreciação do Congresso Nacional, que é a representação política do povo brasileiro.

É verdade que o próprio constituinte reconheceu que o primado da legalidade merece algumas exceções. Tratam-se dos tributos de natureza regulatória e extrafiscal, os quais têm por objeto não a simples arrecadação, mas a intervenção pontual de forma a estimular ou desestimular certos setores e dadas relações econômicas.

Para essas situações, a morosidade da aprovação legislativa poderia se mostrar um grande obstáculo a inviabilizar em definitivo a efetividade dos ajustes momentâneos que venham a ser exigidos.

Reconhecendo essa situação peculiar, o constituinte outorgou ao Poder Executivo, em caráter excepcional, a competência para alterar as alíquotas dos tributos que se enquadrem na referida natureza regulatória/extrafiscal (art. 153, §1). É o caso do Imposto de Importação, Imposto de Exportação, o Imposto de Produtos Industrializados (IPI) e o Imposto sobre Operações Financeiras (IOF). Para estes tributos, e somente estes, o constituinte expressamente dispensou a necessária garantia de estrita legalidade.

Como se vê, o constituinte precisou listar taxativamente as hipóteses em que admitiu o afastamento da legalidade tributária. É dizer que, inexistindo expressa previsão na Constituição Federal que dispense a garantia da legalidade, há de prevalecer a regra geral da estrita tipicidade em matéria tributária.

Nesse contexto, há de se observar que a Constituição Federal em momento algum dispensa a exigência de lei quando o assunto são as contribuições. O art. 153, §1º não enumera as contribuições na lista excepcional. Tampouco o Código Tributário Nacional faz essa exceção (art. 97, II). Aliás, a própria Constituição Federal exigiu que o exercício da competência da União no que tange às contribuições deve observar o princípio da legalidade, seja no art. 149 (contribuições em geral), seja no art. 195 (contribuições sociais)[2].

Nesse sentido, entendemos que não há autorização constitucional nem legal para que o Poder Executivo aumente, por decreto, as alíquotas das contribuições para o PIS e para a COFINS, em observância ao princípio da estrita legalidade em matéria tributária.

Há, porém, um ponto sustentado pela Receita Federal a ser considerado.

É que a Lei 10.865/04 (art. 27, §2) autorizou o Poder Executivo a reduzir e restabelecer a incidência de PIS/COFINS sobre as receitas financeiras até os percentuais originais (1,65% do PIS e 7,60% da COFINS). Dessa forma, havendo permissivo legal, então não haveria que se falar em violação à legalidade por parte do Decreto 8.426/2015.

Ocorre, no entanto, que esse permissivo legal é inconstitucional e ilegal, na medida em que viola o princípio da separação de poderes (art. 2, CF/88), a rígida competência em matéria tributária e o mandamento legal que prevê a indelegabilidade do exercício da competência tributária (art. 7, CTN).

É o que se demonstrará no próximo tópico.

3. DA (IM)POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA AO PODER EXECUTIVO

O princípio da separação de poderes tem como principal objetivo evitar que o poder se concentre nas mãos dos mesmos entes, de forma que a evitar abusos e arbítrios. A fórmula de separação de poderes consagrada na Constituição Federal é a da tripartição do poder entre a função executiva, legislativa e judiciária.

Em regra, é ao Poder Legislativo que caberá a função de legislar. As eventuais exceções estão expressamente previstas na Constituição Federal, não se admitindo que o legislador infraconstitucional amplie tais possibilidades.

Vale lembrar que, em matéria tributária, a Constituição Federal estabeleceu expressamente a competência do Congresso Nacional para legislar sobre sistema tributário (art. 48, I). Não só, a própria Carta fez uma divisão rígida das competências tributária, vedando qualquer forma de delegação que fuja às regras ali previstas.

No que tange às contribuições, o exercício da competência tributária, isto é, da previsão dos elementos da hipótese de incidência (fato gerador, contribuinte, aspecto temporal e espacial, base de cálculo e alíquota) é de exclusividade da União (art. 149, 195). E, em virtude do princípio da separação de poderes, há de ser dito que o ente competente para a instituição e majoração das contribuições é o poder legislativo federal.

À exceção das expressas hipóteses previstas na Constituição (art. 153, §1), não se admite a delegação do exercício da competência tributária ao Poder Executivo Federal ou a qualquer outro ente federativo.

Além da previsão constitucional, o CTN também reforça a ideia de rígida divisão de competência em matéria tributária, reconhecendo a impossibilidade de sua delegação (art. 7).

Conforme já sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal[3], o “exercício de competência tributária” significa a previsão de todos os elementos da hipótese de incidência do tributo: fato gerador, contribuinte, aspecto temporal e espacial, base de cálculo e alíquota.

Isso significa que a alíquota, enquanto integrante da hipótese incidência tributária, não pode ser objeto de delegação por parte do ente competente para a instituição e/ou majoração do tributo.

Nesse sentido, entendemos que a delegação genérica feita pela Lei 10.865/04 ao Poder Executivo para majorar as alíquotas de PIS/COFINS incidentes sobre as receitas financeiras mostra-se ilegal e inconstitucional. Inconstitucional, pois viola o princípio da separação de poderes e da rígida competência em matéria tributária. Ilegal, porque maltrata a previsão do CTN que veda a delegação do exercício dos elementos da hipótese de incidência da competência tributária.

O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade consignar a impossibilidade de delegação ao Poder Executivo para estabelecer elementos da hipótese de incidência tributária, dentre os quais está a “alíquota”. Outro não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Nesses termos, a conclusão é a de que a majoração de alíquota de PIS/COFINS promovida pelo Decreto 8.246/15 padece de vícios graves de legalidade e constitucionalidade, abrindo margem à discussão por parte das empresas que venham a ser afetadas.

4. DAS CONCLUSÕES

Pelo exposto, no que tange à majoração das alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras por meio do Decreto 8.246/15, a reflexão feita é no sentido de que existem elementos consistentes a sustentar uma eventual discussão no âmbito judicial acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade da previsão, na medida em que:

  • ·Viola o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, uma vez que a Constituição Federal e a legislação complementar exigem que a majoração de contribuições se dê por meio de lei, não se admitindo a via paralela do Decreto; e
  • ·Afronta o princípio da separação de poderes, da rígida divisão de competências tributárias e da indelegabilidade da competência tributária, dentro da qual se encontra a definição de alíquotas, conforme já sedimentado pela jurisprudência do STJ e STF.


[1]Esse mandamento é replicado no art. 97, incisos I e II do Código Tributário Nacional.

[2] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo; Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais.

[3]RE 597098 AgR, Relator(:  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011; RE 290079, Relator:  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001, DJ 04-04-2003; RE 269700, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão:  Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001; RE 628848 ED, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 09-09-2014 PUBLIC 10-09-2014; AI 726144 AgR, Relator: Min. AYRES BRITTO, Relator p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 30/11/2010, DJe-075 DIVULG 19-04-2011 PUBLIC 25-04-2011.

O restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS aplicáveis às receitas financeiras pelo Decreto nº 8.426/2015

por Ramon Tomazela Santos
Mestrando em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela Universidade de São Paulo (USP)
Master of Laws (LL.M.) candidate em tributação internacional na Universidade de Viena (Wirtschaftsuniversität Wien – WU)
Advogado em São Paulo

 

1.  Introdução

Com a recente edição do Decreto nº 8.426/2015, o Governo Federal reestabeleceu as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo. Assim, a partir de 1º de julho de 2015, as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas submetidas ao regime não-cumulativo, anteriormente beneficiadas com alíquota zero, passam a estar sujeitas à incidência do PIS e da COFINS às alíquotas de 0,65% e 4%, respectivamente.

No presente artigo, pretende-se apresentar breves considerações sobre as dificuldades iniciais que serão enfrentas em virtude da edição do Decreto nº 8.426/2015, especificamente em relação aos seguintes aspectos: o impacto da tributação sobre os investimentos financeiros, a abrangência do conceito de receita financeira, a inclusão da variação cambial na imunidade concedida às receitas de exportação e, por fim, os potenciais efeitos negativos para as operações com finalidade de cobertura (“hedge”).

2.  A justificativa para a desoneração das receitas financeiras

 Sob o ponto de vista de política fiscal, o primeiro aspecto a ser examinado diz respeito à justificativa econômica e ao critério técnico-jurídico para a desoneração das receitas financeiras, mediante a concessão de alíquota zero de PIS e COFINS. De um lado, o fundamento econômico para a alíquota zero atribuída às receitas financeiras consiste na desoneração dos investimentos e no estímulo à formação de poupança, que aumentam o estoque de capital e contribuem para a realização de investimentos em bens de produção, alavancando a capacidade produtiva da pessoa jurídica. De outro lado, o critério técnico-jurídico diz respeito a sua natureza jurídica de resultado de investimento, que não representa materialidade adequada para a cobrança de um imposto sobre o consumo, seja sob a forma de um Value Added Tax (VAT), seja sob a forma de um Turnover Tax (TT). 

É possível antever, sem necessidade de maior investigação, que a opção do Governo Federal de reestabelecer as alíquotas de PIS e COFINS incidentes sobre as receitas financeiras interferirá diretamente no custo das operações financeiras. Isso porque a taxa de juros cobrada na operação financeira poderá ser maior ou menor a depender da tributação incidente sobre o credor, pois o impacto econômico do tributo será repassado no custo de captação de recursos no mercado. Dessa forma, o impacto imediato do Decreto nº 8.426/2015 será aumento do custo da operação de captação no mercado, bem como o desestímulo à realização de operações financeiras para custear a aquisição de bens e serviços. Por tais razões, pode-se dizer que andou mal o Poder Executivo ao restabelecer as alíquotas de PIS e COFINS justamente em um momento de instabilidade econômica, que deveria ser enfrentando por meio de ajustes nas contas públicas e do combate ao mau uso dos recursos público, sem a realização de mudanças na legislação tributária que interferem negativamente na dinâmica do mercado e afetam o desenvolvimento econômico.

3.  O conceito de receita financeira

Deixando de lado a questão de política fiscal, a segunda dificuldade decorrente da edição do Decreto nº 8.426/2015 envolve a intepretação do conceito de receita financeira, que poderá suscitar inúmeras controvérsias em relação ao seu alcance. O artigo 373 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3000/1999, cuja matriz legal corresponde ao artigo 17 do Decreto-lei nº 1598/1977, relaciona os principais tipos de receitas financeiras e disciplina o tratamento jurídico-tributário a ser seguido para a sua imputação ao lucro operacional da pessoa jurídica. Veja-se:

“Art. 373.  Os juros, o desconto, o lucro na operação de reporte e os rendimentos de aplicações financeiras de renda fixa, ganhos pelo contribuinte, serão incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com vencimento posterior ao encerramento do período de apuração, poderão ser rateados pelos períodos a que competirem”.

Ademais, o artigo 9º da Lei nº 9718/1998 expressamente incluiu, no conceito de receitas financeiras, as “variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual”.

A principal dúvida que emerge dos dispositivos legais citados acima diz respeito ao seu caráter exemplificativo (aberto) ou taxativo (fechado). A redação do artigo 373 do RIR/99 não utiliza as expressões comumente utilizadas pelo legislador em catálogos ou listas exemplificativas (v.g.dentre outros”, “entre os quais”, “notadamente”, “sem prejuízo de outros”), o que pode levar o intérprete a considerar, pelo menos em uma primeira leitura, que o rol nele contido é exaustivo ou “numerus clausus”. Porém, a despeito da ausência das expressões geralmente utilizadas para evidenciar o caráter aberto do texto legal, é preciso ponderar que a mera técnica de redação não pode ser considerada um critério decisivo. Ao contrário, na maior parte das vezes, fica a cargo do intérprete a tarefa de identificar se o elenco inserido no texto legal é taxativo ou exemplificativo.

Nesta atividade hermenêutica, é preciso ponderar que o legislador, por vezes, ao invés de inserir uma definição plena e exaustiva de determinado conceito jurídico, com base em descrição abstrata dos seus contornos, optar por elencar situações de fatos ou categoriais jurídicas que se enquadram no escopo da definição legal. Isso acontece, principalmente, em razão da dificuldade de fornecer uma definição precisa e analítica para certos termos, que é superada mediante a utilização de exemplos. Ocorre que, ao optar pela utilização de exemplos, o legislador nem sempre tem condições de prever acuradamente todos elementos ou categorias jurídicas que merecem figurar no enunciado normativo, o que justifica a sua interpretação a partir dos parâmetros que podem ser extraídos dos exemplos nele utilizados, sem restringir o seu alcance aos elementos expressamente citados. Por essa razão, as espécies de receitas financeiras elencadas no artigo 373 do RIR/99 podem ser utilizadas como parâmetro para a extração das características típicas das receitas financeiras em geral, sem esgotar o seu universo de possibilidades.

Apenas para ilustrar a afirmação, cite-se o caso do prêmio decorrente de contratos de câmbio de exportação, que corresponde à parcela da remuneração paga ao exportador pelo banco interveniente na operação de venda de câmbio para liquidação futura, o qual foi considerado como receita financeira pela Portaria MF nº 356/1988, segundo a qual: o prêmio sobre contratos de câmbio de exportações constitui receita financeira para fins de determinação do lucro real”. Observe-se que a referida Portaria é posterior ao artigo 17 do Decreto-lei nº 1598/1977, que serve de matriz legal para o artigo 373 do RIR/99, o que aventa o caráter exemplificativo do texto legal. De modo semelhante, a Administração Tributária, no Ato Declaratório SRF nº 85/1999, asseverou que as reduções de dívidas devem ser reconhecidas como receitas financeiras para fins de tributação, embora já houvesse discussão, na prática tributária, a respeito do enquadramento do perdão de dívida como receita financeira[1] para fins de aplicação da alíquota zero de PIS e COFINS anteriormente prevista no Decreto nº 5164/2004.

As receitas financeiras geralmente têm o objetivo de remunerar o custo do capital no tempo, o risco de inadimplemento, a indisponibilidade dos recursos financeiros pela sua colocação à disposição do devedor, entre outros fatores. Destarte, com o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015, é possível que surjam novas discussões a respeito da interpretação do conceito de receita financeira, sobretudo em razão da dinâmica dos mercados financeiros e de capitais.

4.  A variação cambial e as receitas de exportação

Como se sabe, o artigo 30 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001 dispõe que as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação das bases de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, quando da liquidação da correspondente operação, segundo o regime de caixa. Alternativamente, a lei permite que o contribuinte opte pelo reconhecimento das variações cambiais pelo regime de competência.

Neste ponto, a questão que se coloca diz respeito à abrangência da decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário nº 627.815, sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil, no qual o Supremo Tribunal Federal (STF), com o objetivo de conferir máxima efetividade à imunidade outorgada pelo artigo 149, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, afastou a incidência do PIS e da COFINS sobre as variações cambais positivas relativas às receitas decorrentes de exportações.

A dúvida que pode surgir, neste ponto, consiste em saber se a desoneração constitucional também alcança as receitas de variação cambial decorrentes de contratos de pré-pagamento de exportação (“PPE”), no qual a sociedade exportadora capta recursos em moeda estrangeira junto à instituição financeira ou ao próprio importador no exterior, com o objetivo de financiar os custos de produção da mercadoria a ser exportada.

A rigor, considerando que o contrato de PPE pode ser visto como uma operação de antecipação de receitas de exportação, eis que o passivo exigível relativo aos recursos antecipados é amortizado à medida do embarque das mercadorias, com o consequente reconhecimento das receitas de exportacão, é possível entender, com base no objetivo reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal de conferir máxima efetividade à desoneração constitucional, que as receitas decorrentes das variações cambiais ativas relativas aos recursos antecipados não estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS.

5.  A variação cambial e as operações com finalidade de cobertura

Com relação às operações com finalidade de cobertura (“operações de hedge”), é possível dizer, à primeira vista, que a inclusão dos seus resultados positivos no âmbito das receitas financeiras tributadas pelo PIS e COFINS teve o objetivo de manter a igualdade e a neutralidade no tratamento tributário aplicável aos resultados do item patrimonial protegido e do contrato derivativo utilizado. Isso porque, se não fosse assim, o contribuinte que auferisse variação cambial positiva e perda na operação de hedge seria tributado pelo PIS e COFINS, ao passo que o contribuinte que auferisse variação cambial negativa e ganho na operação de hedge não estaria sujeito ao pagamento de PIS e COFINS.

A despeito da coerência aparentemente buscada pelo Poder Executivo, é preciso destacar que o ganho ou a perda da operação com finalidade de cobertura não será, necessariamente, equivalente à perda ou ao ganho decorrente do impacto do câmbio sobre o item patrimonial protegido, pois isso dependerá, basicamente, das características instrumento financeiro utilizado, da estratégia de proteção empregada, do grau de proteção buscado (integral ou parcial) e até mesmo de diferenças temporais entre as datas de liquidação das operações. Como exemplo, basta imaginar o caso de sociedade exportadora que possui em seu balanço patrimonial ativos e passivos denominados em moeda estrangeira, realizando operações de hedge para proteger a exposição cambial líquida. Vê-se, a partir do exemplo citado, que o resultado final da variação cambial e o resultado final da operação de hedge, para efeito de apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, não serão necessariamente simétricos, como pode parecer à primeira vista. Vale enfatizar que esse efeito dissonante no resultado poderá ocorrer mesmo que a sociedade exportadora utilize instrumentos derivativos com estrutura simples (“plain vanilla”) e com valor nocional inferior à exposição cambial, tendo em vista que as diferenças ora destacadas não têm relação direta com a contratação de instrumentos derivativos em volume superior às necessidades de proteção (alavancagem), tampouco com a utilização de derivativos exóticos, formatados e customizados através de engenharia financeira. Isso mostra que há diversos fatores que podem influenciar na estruturação das operações de cobertura, cujos impactos para o mercado não foram devidamente sopesados pelo Governo Federal.

Para evitar os problemas que podem surgir em razão dos aspectos mencionados acima e, ao mesmo tempo, manter a neutralidade no tratamento tributário dos resultados positivos e negativos, é evidente que o Governo Federal deveria ter permitido a compensação de eventual variação cambial negativa, bem como o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação às despesas financeiras. Como é notório, a postura do Poder Executivo de olhar apenas para um lado da moeda (as receitas financeiras) evidencia que a única justificativa para a edição do Decreto nº 8.426/2015 repousa na ânsia pelo aumento da arrecadação fiscal, sem qualquer preocupação com seus impactos nocivos para a economia, bem como com a violação dos direitos dos contribuintes.

 6.  A criticável assimetria na legislação do PIS e da COFINS

 A discussão acerca da validade da delegação legislativa contida no artigo 27, parágrafo 2º, da Lei nº 10.865/2004 em face do artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, bem como dos impactos decorrentes de sua eventual inconstitucionalidade (i.e. restabelecimento das alíquotas gerais do PIS e da COFINS ou da alíquota zero até então em vigor) ultrapassa os limites do presente estudo. Entretanto, há de se pontuar que, na interpretação dos limites que circunscrevem o exercício da delegação legislativa, deve-se considerar o seu caráter excepcional dentro do ordenamento jurídico, que se afasta da tripartição dos poderes e da competência do poder legislativo na função típica de inserir normas gerais e abstratas no ordenamento jurídico, sobretudo em matéria tributária.

Os impactos nocivos para o desenvolvimento econômico, a impossibilidade de compensação da variação cambial negativa e a ausência de previsão legal para o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras permitem que se questione a inobservância dos limites da delegação legislativa e, até mesmo, a conveniência pública (conjectura que justifica a sua edição) do Decreto nº 8.426/2015, na condição de ato do Poder Executivo. Sob o ponto de vista estritamente jurídico, ainda que se reconheça que a redução ou reestabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS sobre as receitas financeiras está submetida ao juízo de conveniência e oportunidade (mérito do ato administrativo), é certo que a Administração Pública, por força dos princípios constitucionais que norteiam a sua atuação, sobretudo na seara tributária, não pode realizar exercer tal faculdade a seu talante, sem levar em consideração as diretrizes constitucionais que norteiam a incidência do PIS e da COFINS, em especial o sistema não-cumulativo de incidência plasmado no texto constitucional e a racionalidade do sistema tributário. A opção do legislador pela introdução do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS para determinados segmentos econômicos exige a sua aplicação uniforme e isenta de contradições, sob pena de violação ao princípio da igualdade. É evidente, pois, que o Estado não pode atuar arbitrariamente no exercício da delegação legislativa, ignorando a coerência e a racionalidade do regime não-cumulativo de incidência de tais contribuições[2]

Apenas para ilustrar a importância da vinculação entre a tributação e o desconto de crédito, relembre-se que o artigo 84 da Lei nº 10.833/2003, antes da sua revogação pelo artigo 35, inciso IV, da Lei nº 11.051/2004, permitia que a pessoa jurídica não-financeira, sujeita à incidência não-cumulativa, apurasse crédito de COFINS calculado sobre o valor das perdas apuradas nas operações de hedge realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão. A Lei nº 11.051/2004, ao revogar o artigo 84 da Lei nº 10.833/2003, dispôs expressamente que essa revogação produziria efeito a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação (i.e. 01.04.2005), justamente a data que entrou em vigor a alíquota zero de PIS e COFINS anteriormente aplicável às receitas financeiras, na vigência do Decreto 5.442/2005. Isso evidencia que, mesmo no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e da COFINS, que é marcado por inúmeras incongruências e irracionalidades, houve a preocupação do legislador com a preservação da simetria entre a tributação das receitas financeiras e o desconto de créditos relativos às despesas financeiras, como é natural em qualquer tributo estruturado sob o regime da não-cumulatividade.

Logo, o Poder Judiciário pode apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do Decreto nº 8.426/2015 não apenas em face das razões fáticas ou jurídicas determinantes para a sua edição, mas também à luz do princípio da não-cumulatividade, que requer a preservação de simetria entre a tributação das receitas financeiras e o desconto de créditos de PIS e COFINS sobre as despesas financeiras.

 7.  Conclusões

Com base nas anotações acima, pode-se concluir que:

– o restabelecimento das alíquotas de PIS e COFINS pelo Decreto nº 8.426/2015 é absolutamente criticável sob o ponto de vista de política fiscal, pois aumenta o custo de capital e desestimula a realização de investimentos;

– as receitas financeiras não representam materialidade adequada para a cobrança de um imposto sobre o consumo, como o PIS e a COFINS;

– para respeitar a coerência e a não-cumulatividade, o Governo Federal deveria ter permitido a compensação de eventual variação cambial negativa, bem como o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS em relação às despesas financeiras;

– o Poder Judiciário pode apreciar o juízo de conveniência e oportunidade do Decreto nº 8.426/2015, tendo em vista que a Administração Pública, por força dos princípios constitucionais que norteiam a sua atuação, sobretudo na seara tributária, não pode realizar exercer tal faculdade a seu talante, sem levar em consideração o princípio da não-cumulatividade, que norteia a incidência do PIS e da COFINS.



[1]Cf. Solução de Consulta nº 17, de 27 de Abril de 2010.

[2] ÁVILA, Humberto. “O postulado do legislador coerente e a não-cumulatividade das contribuições”. Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2007. pp. 180-181.

Aspectos polêmicos do reestabelecimento das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS sobre receitas financeiras pelo Decreto nº 8.426/2015.

 por Ana Carolina Monguilod
advogada
especialista em Direito Tributário (PUC-SP)
LL.M. em Direito Tributário Internacional (Universiteit Leiden)
advogada e sócia do Levy & Salomão Advogados
Pedro Araújo Chimelli
especialista em Direito Tributário (FGV-SP)
advogado do Levy & Salomão Advogados

 

Desde sua publicação, o Decreto nº 8.426, de 1º de abril de 2015, tem provocado debates na comunidade jurídica e despertado o interesse das empresas que se veem às voltas com o iminente encerramento de um período de mais de dez anos de alíquotas zero[1] da Contribuição aos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (“PIS/PASEP”) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”) sobre receitas financeiras.

Diante do reestabelecimento das alíquotas das referidas contribuições, respectivamente, para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento)[2], com indisfarçado intuito arrecadatório[3], as discussões e questionamentos têm se voltado, basicamente, a duas grandes questões: (i) as consequências do reestabelecimento sobre variação cambial e operações de hedge; e (ii) a (in)constitucionalidade do aumento de tributação por Decreto, na medida em que tem por efeito o aumento de tributos.

O presente estudo, portanto, tem por objetivo comentar, de um ponto de vista técnico-jurídico, esses dois grandes pontos de tensão, no intuito de consolidar algumas primeiras impressões havidas de debates travados e consultas recebidas.

(i)  As consequências do reestabelecimento sobre variação cambial e operações de hedge;

Muito embora não haja definição precisa do conceito de “receitas financeiras”, historicamente, as receitas provenientes de variação cambial e das operações de hedge têm sido consideradas, para fins de incidência dos PIS/PASEP e da COFINS, espécies daquele gênero, como não deixam dúvidas o art. 1º, do revogado Decreto nº 5.442/05[4]; o próprio art. 1º, do ora comentado Decreto nº 8.426/15[5]; e o art. 9º, da Lei nº 9.718/98[6].

Logo, em razão das alterações promovidas pelo Decreto nº 8.426/45, sendo verificada, no mês, variação cambial ativa de direitos de crédito ou variação em operações de hedge, há grande possibilidade de que seja exigido das empresas o recolhimento do PIS/PASEP e da COFINS sobre tais valores, sob a justificativa[7] de aplicação do regime de competência à apuração das contribuições em regime não-cumulativo, ainda que os direitos não hajam sido realizados e as operações não tenha sido liquidadas.

Por outro lado, não há previsão legal para o abatimento das perdas e variações cambiais passivas em tais hipóteses, quando verificadas ao fim do período de apuração, nem mesmo a possibilidade de considerar as perdas verificadas nas operações acobertadas pelo hedge, o que expõe uma das várias distorções[8] da peculiar incidência tributária sobre “receitas”.

Entretanto, a alegação e evidenciação desta distorção em potencial, embora cumpra função política em favor da prevenção da incidência das contribuições, merece ser acompanhada por argumentos jurídicos que, igualmente, conduzem à conclusão de que tais eventos, quando verificados em momento intermediário, isto é, antes da realização do direito de crédito ou da liquidação da operação, não podem sofrer a incidência do PIS/PASEP e da COFINS.

É o que se conclui do exame de tais variações monetárias frente ao conteúdo do conceito de “receita”, didaticamente determinado por José Antônio Minatel[9], pois, considerada a evidente precariedade (não definitividade) daquelas, quando verificadas em momentos intermediários, mais se assemelham a uma expectativa de recebimento e, portanto, não ostentam características suficientes a autorizar a incidência do PIS/PASEP e da COFINS.  Para o hedge, a receita verificada seria aparente (ilusória) em face das correspondentes perdas que essa mesma operação busca cobrir.

(ii) O Decreto nº 8.426/15 e a Constituição Federal

Como adiantado, na medida em que o Decretonº 8.426/15, diploma normativo infra legal, implica aumento de tributo, tem-se questionado sua adequação à Constituição Federal de 1988, especificamente diante da previsão contida em seu art. 150, I[10], e pelo fato de as contribuições sociais não estarem abrangidas pelas exceções previstas no art. 153, §1º[11].

De fato, é regra básica ao Sistema Tributário Nacional a legalidade estrita, de modo que não se pode fugir à afirmativa de que o Decreto nº 8.426/15, ao majorar o PIS/PASEP e a COFINS, nas hipóteses sobre a qual dispôs, vai contra o texto da Constituição.

Por outro lado, conquanto este fato não possa ser juridicamente contestado, é possível defender que também as reduções das alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS a zero, por meio do Decreto nº 5.442/05 e seu antecessor (Decreto nº 5.164/04), contrariaram a Constituição Federal, na medida em que não poderia a Lei nº 10.865/04[12] delegar ao Poder Executivo a competência para reduzir ou reestabelecer as alíquotas das contribuições incidentes sobre as receitas financeiras.  Invoca-se, para tanto, o mesmo art. 153, §1º, da Constituição de 1988 que serve de suporte à alegação de inconstitucionalidade do recente Decreto nº 8.426/15, bem como possivelmente o art. 150, § 6º do texto constitucional, se admitirmos a equivalência de isenção com alíquota zero.  O art. 97[13] do Código Tributário Nacional (“CTN”) também poderia ser mencionado, a despeito de sua recepção pela Constituição ser questionada por aqueles que pretendem afastá-lo.

Menos evidente, mas igualmente tendente a sustentar a inconstitucionalidade dos Decretos redutores das alíquotas, é a constatação de que, caso pudessem ter disposto da forma como fizeram, somente poderiam ser revogados por lei, já que sua revogação implicaria aumento de tributo. Haveria um verdadeiro ruído no sistema normativo.

Em todo caso, tomando de empréstimo as palavras do Ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence, é certo que “inconstitucionalidades não se compensam”[14], o que nos leva a concluir, novamente, que é juridicamente possível pleitear o reconhecimento da inconstitucionalidade do reestabelecimento das alíquotas por meio do Decreto nº 5.442/05.  Todavia, há que se avaliar a questão com muita cautela.

Ainda que remoto o risco, diante dos princípios da inércia e da correlação ou congruência (art. 128, do CPC), é difícil ter absoluta segurança de que o magistrado responsável por analisar a questão não vai atacar os decretos anteriores ao Decreto nº 8.426/15.

Ademais, a depender de questões e condições que fogem aos limites do presente exame, não é desarrazoado cogitar que uma movimentação relevante dos contribuintes no sentido de obter declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 8.426/15 possa motivar, em sentido inverso, uma pretensão de declaração de inconstitucionalidade dos decretos anteriores, com possíveis consequências nefastas aos contribuintes, como a cobrança do PIS/PASEP e da COFINS sobre receitas financeiras às alíquotas de, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), inclusive retroativamente[15].

Conclusões

Diante das breves considerações tecidas, conclui-se que, além de razões econômicas, há relevantes razões jurídicas que permitem defender a não incidência do PIS/PASEP e da COFINS sobre variações cambiais ativas e variações verificadas em operações de hedge, antes da efetiva realização dos direitos e liquidação das operações e, no caso do hedge, de maneira desligada da operação por ele acobertada.

Igualmente, há substrato normativo para a alegação de ilegalidade do reestabelecimento de alíquota do Decreto nº 8.426/15, em função da violação do texto constitucional, ainda que isto não afete os vícios da redução anterior das alíquotas, merecendo cuidado a avaliação da oportunidade de manejo de medidas judiciais.



[1]Decreto nº 5.164/04 sucedido pelo Decreto nº 5.442/05.

[2]Incidentes sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativo das contribuições.

[3] A Receita Federal estima que as alterações atinjam aproximadamente 80.000 contribuintes e representem arrecadação de acionais R$ 2,7 bilhões.

[4] “Art. 1o  Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições.”

[5] “Art. 1º  Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições.”

[6] “Art. 9° As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou despesas financeiras, conforme o caso.”

[7] Equivocada, em nosso entendimento, visto que o “regime de competência”, voltado à apuração do “resultado” da empresa, não é válido para determinar a materialidade do conceito jurídico de “receita”, mais à frente comentado.

[8] Cite-se, como outro exemplo de situação distorcida, a incidência das contribuições sobre receita em casos de inadimplência.

[9]“Nessa perspectiva e aderindo ao ensinamento de que “o conceito é seletor de propriedades, segundo o critério que preside a investigação”, anunciamos ser receita qualificada pelo ingresso de recursos financeiros no patrimônio da pessoa jurídica, em caráter definitivo, proveniente dos negócios jurídicos que envolvam o exercício da atividade empresarial, que corresponda à contraprestação pela venda de mercadorias, pela prestação de serviços, assim como pela remuneração de investimentos ou pela cessão onerosa ou temporária de direitos a terceiros, aferido instantaneamente pela contrapartida que remunera cada um desses eventos.” (MINATEL, José Antônio. Conteúdo do conceito de receita e regime jurídico para sua tributação. São Paulo: MP Editora, 2005. p. 124) itálico no original.

[10] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

[11]“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:I – importação de produtos estrangeiros; II – exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III – renda e proventos de qualquer natureza; IV – produtos industrializados; V – operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários; VI – propriedade territorial rural; VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar.

§ 1º – É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.”

[12] “Art. 27 […]. § 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.”.

[13] “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (…)

II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; (…)

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65”

[14]ADI 2377 MC, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 22/02/2001, DJ 07-11-2003.

[15] Caso em que a boa-fé dos contribuintes deveria afastar a cobrança, no mínimo de juros e multa, com fundamento no art. 100, § único do CTN, que os afastaria mesmo para normas complementares a leis, tratados, convenções internacionais e aos próprios decretos.

PIS/COFINS sobre as Receitas Financeiras no Regime Não-Cumulativo: O Problema não é (apenas) o Decreto 8.426/2015

 por Maurício Barros
Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP
Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP
Advogado formado pela PUC/SP
Professor Convidado dos Cursos de Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Professor Convidado dos Cursos de Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo (FGV-SP)
Juiz Contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo
Membro Efetivo da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP
Diretor da Consultoria Tributária de Gaia Silva Gaede& Associados em São Paulo

 

1. Introdução

Em 01/04/2015 foi publicado o Decreto 8.426, que restabelece as alíquotas do PIS e da COFINS sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa, com vigênciaa partir de 01/07/2015. O Decreto 8.426/2015 revoga o Decreto 5.442/05, que previa a aplicação de alíquota zero sobre as receitas financeiras.

O novo decreto, que foi recebido com bastante surpresa e críticas pelo mercado,determina a aplicação dos percentuais de 0,65% (PIS) e 4% (Cofins) sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo das contribuições, que até então não sofriam tributação. A nova incidência abrange tanto os contribuintes que sujeitam a totalidade de suas receitas ao regime não-cumulativo quanto aqueles em que apenas parte das receitas se submeteà não-cumulatividade.

A surpresa se deu em função do regime até então vigente, que desonerava as receitas financeiras no regime não-cumulativo das contribuições há mais de 10 (dez) anos. Já as críticas se voltam à inconstitucionalidade do decreto, que não seria o meio legal hábil para restabelecer as alíquotas dos tributos.

Em vista dessa discussão, o presente estudo tem o intuito de promover breves comentários quanto aos problemas e contexto normativo Decreto 8.426/2015. Tendo em vista a limitada extensão do texto, o Autor deixará de abordar todos os aspectos referentes à tributação das receitas financeiras pelo PIS/Cofins, ou mesmo todas as possíveis patologias do aludido Decreto.

2. O Decreto 8.426/2015 e seu contexto

Até o momento de conclusão do presente artigo, muito se tem comentado na imprensa especializada de que o Decreto 8.426/2015 seria inconstitucional, eis que os decretos não são meios hábeis para restabelecer as alíquotas de tributos. Também o fato de vedar o aproveitamento de créditos sobre as despesas financeiras tem sido alvo de críticas, uma vez que as receitas financeiras estão expressamente alocadas no regime não-cumulativo de apuração das contribuições, que supostamente acarreta o aproveitamento de créditos.

De fato, a CF/88 veda que os entes tributantes exijam ou aumentem tributo sem lei que o estabeleça (artigo 150, inciso I da CF/88). Além disso, somente constam permissões de alteração de alíquotas de tributos, pelo Poder Executivo (ou seja, de maneira infralegal),quanto a alguns impostos de competência da União Federal (Imposto de Importação, Imposto de Exportação, Imposto sobre Produtos Industrializados e Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro e Títulos ou Valores Mobiliários). Desse modo, quaisquer outras alterações de alíquotas, por meios infralegais, são inconstitucionais, ante o silêncio eloquente da Carta.

Ocorre que, da mesma forma que o Poder Executivo não poderia ter restabelecido as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo, não poderia tê-las reduzido a zero, por meio dos revogados Decretos 5.164/04 e Decreto 5.442/05 (o decreto 8.426/2015 revogou o último). Isso porque a CF/88 não autoriza qualquer alteração de alíquotas de PIS/Cofins por meio de decretos presidenciais, seja como aumento ou redução, já que é diminuto o rol de impostos em que tal providência é permitida, como visto. Reforça essa tese o parágrafo 6º do artigo 150 da CF/88, ao prever que “qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g”. Embora esse dispositivo não trate expressamente da redução da alíquota a zero, tal expediente nada mais é do que uma forma de isenção, como entende abalizada doutrina[1]. Assim, o artigo 150, § 6º da CF/88 reforça o argumento de que as possibilidades de alteração de alíquotas de tributos via decreto, de modo a exonerar o contribuinte de seu recolhimento, ou ainda aumentar a carga tributária anteriormente prevista, são apenas aquelas expressamente apontadas na própria CF/88, com exclusão de todas as outras.

Por outro lado, o núcleo desse problema não são os Decretos 5.164/04, 5.442/05 e 8.426/2015, mas o dispositivo legal que lhes dá suporte, qual seja, o artigo 27, § 2º da Lei 10.865/2004, vazado nos seguintes termos:

Art. 27. (…)
(…)
§ 2o O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.

O texto é claro: ao Poder Executivo foi transmitida a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas das contribuições sobre as receitas financeiras, apartando o tratamento a ser dado a tais receitas daquele atribuído às demais receitas auferidas pelos contribuintes. Como não existe qualquer autorização da CF/88 que permita o aumento ou redução das alíquotas de PIS/Cofins pelo Poder Executivo, a inconstitucionalidade está no dispositivo legal citado, ainda que essa inconstitucionalidade também macule os decretos dele decorrentes.

A primeira conclusão a que se chega, portanto, é a de que as receitas financeiras foram indevidamente excluídas do âmbito de incidência do PIS e da Cofins pelos Decretos 5.164/04 e 5.442/05, pois tais decretos têm fundamento em dispositivo legal flagrantemente inconstitucional. Logo, tais receitas, em princípio, deveriam ter sido tributadas nesse período.

Entretanto, da afirmativa acima não é possível concluir que os contribuintes deverão recolher os montantes a título de PIS e Cofins sobre as receitas financeiras que deixaram de recolher nos últimos 5 (cinco) anos, aplicando sobre tais valores as alíquotas ordinárias das contribuições (1,65% para PIS e 7,6% para a Cofins).

Isso porque a própria incidência das contribuições sobre tais receitas é de discutível constitucionalidade, não pela materialidade em si eleita pela legislação, pois as receitas financeiras se amoldam ao delineamento constitucional do PIS/Cofins de incidência sobre a receita dos contribuintes (o que abre margem à incidência sobre a totalidade das receitas), mas por uma questão de isonomia e não-discriminação.

Com efeito, os princípios da isonomia, previsto no artigo 5º, caput da CF/88, e da não-discriminação tributária, seu corolário previsto no artigo 150, caput e inciso II da CF/88[2], vedam que a legislação dê tratamento distinto a dois contribuintes que se encontrem em situação equivalente. Conforme a lição de RICARDO LOBO TORRES[3], “as discriminações fiscais são desigualdades infundadas que prejudicam a liberdade do contribuinte. Qualquer discrimine desarrazoado, que signifique excluir alguém da regra tributária geral ou de um privilégio não-odioso, constituirá ofensa aos seus direitos humanos, posto que desrespeitará a igualdade assegurada no art. 5º da CF” (grifos originais).

No caso em análise, a situação atentatória à isonomia e à não-discriminação é resultante das Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, que dão tratamentos distintos às receitas financeiras dependendo do regime de apuração do contribuinte: (1) receita não tributável no caso do regime cumulativo (Lei 9.718/98), eis que não operacional (não integra a receita bruta), e (2) receita tributável no caso do regime não-cumulativo (Leis 10.637/02 e 10.833/03), pois, embora as receitas financeiras sejam não operacionais, esse regime abrange a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, não apenas as operacionais.

A questão, aqui, como dito, não é de incompatibilidade com as materialidades previstas na CF/88, pois a Carta, ao atribuir competência tributária à União Federal para a instituição de contribuições sociais (artigo 195), expressamente prevê a possibilidade de tributação da receita ou faturamento. Nesse prisma, o entendimento é o de que se poderia tributar tanto a totalidade das receitas do contribuinte, conforme o regime não-cumulativo (“receita”), ou apenas o faturamento ou receita bruta (operacional), atualmente objeto do regime cumulativo. Contudo, se a competência tributária abrange as duas possibilidades, ao exercer tal competência é defeso ao legislador infraconstitucional estabelecer materialidades distintas, para distintos grupos de contribuintes, de acordo com o regime de apuração de cada um, como se se tratassem o PIS/Cofins cumulativos e não-cumulativos de tributos distintos. Não se trata de meras variações na formação da base de cálculo, que fique bem claro, mas de adoção de  materialidades distintas entre os regimes[4], o que entendo ser vedado pela CF/88. Se até 30 de junho p.f. essa circunstância terá sido praticamente irrelevante no tocante às receitas financeiras no regime não-cumulativo, pois as duas situações se equivaliam (não incidência no cumulativo e alíquota zero no não-cumulativo), a partir de 1º julho essa discriminação indevida se tornará evidente e, com ela, também se evidenciará a própria inconstitucionalidade da distinção entre os regimes. Ainda que cumulatividade e não-cumulatividade ensejem tratamentos legais distintos em uma série de nuances dos tributos em análise (diferentes alíquotas, possibilidade de aproveitamento de créditos, obrigações acessórias), fato é que uma receita financeira (não operacional) para um sujeito no regime cumulativo é exatamente a mesma para um sujeito no regime não-cumulativo, não havendo motivo justificável para que essas situações sejam tratadas distintamente, pois ambos os contribuintes estão na mesma situação quanto a tais receitas e deveriam receber tratamento uniforme da legislação (tributação ou não tributação para todos).

Logo, a fragilidade da legislação nesse ponto é ainda maior que a fragilidade do artigo 27, § 2º da Lei 10.865/04, o que enfraquece a possibilidade de cobrança retroativa das contribuições sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo

Além disso, não seria acertada eventual tentativa da Receita Federal do Brasil de tentar cobrar as contribuições que deixaram de ser recolhidas nos últimos 5 (cinco) anos porque, além do quanto dito acima, os contribuintes se valeram de uma posição oficial do Governo Federal quanto à intributabilidade dessas receitas, manifestada pelos Decretos 5.164/04 e 5.442/05. Desse modo, os contribuintes estão protegidos pela confiança legítima que depositaram nessa legislação, sendo defeso ao Fisco valer-se de sua torpeza para cobrar algo de questionável legitimidade.

Outro ponto relevante é que o fundamento legal do referido decreto (artigo 27, § 2º da Lei 10.865/04) segue válido e vigente (assim como o próprio Decreto 8.426/2015 a partir de 01/07/2015), ao menos até que outra norma (legislativa ou decisão em ADIn) declare a sua invalidade.

Por tudo isso, ainda que a União Federal não pudesse ter reduzido a zero as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras e o tenha feito ao arrepio da Constituição Federal, a situação concreta acarretada por essa redução corrigia uma distorção presente na própria legislação, que indevidamente aponta materialidades e bases de cálculo distintas para os regimes cumulativo e não-cumultivo, em flagrante ofensa à isonomia e à não-discriminação.

3. Conclusão

A inconstitucionalidade atribuída ao Decreto 8.426/2015 decorre da própria inconstitucionalidade do artigo 27, § 2º da Lei 10.865/04, que não poderia ter delegado ao Poder Executivo a competência para reduzir e restabelecer as alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo. Essa assertiva pode parecer oportunista nesse momento, uma vez que os contribuintes não vêm recolhendo as contribuições sobre tais receitas desde o advento do Decreto 5.164/04 (que antecedeu o Decreto 5.442/05), cuja constitucionalidade também é maculada ante o vício de seu fundamento legal. Por outro lado, a própria criação de materialidades e bases distintas para os regimes cumulativo e não-cumulativo (receita bruta e totalidade das receitas, respectivamente), conforme as Leis 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, põe em dúvida se o PIS e a Cofins deveriam ter sido recolhidos sobre as receitas financeiras no regime não-cumulativo durante esse período, pois a adoção dessas bases distintas também afronta a Constituição Federal. No fim das contas, na ponderação entre as distintas impropriedades da legislação (parcial e geral), parece que o mais justo seja a manutenção da exoneração verificada nos últimos anos, que de certa forma corrigia uma discriminação indevida entre contribuintes sujeitos aos regimes cumulativo e não-cumulativo.

Com relação às operações que ocorram a partir de 01/07/2015, entendo que a aplicação do Decreto 8.426/2015 perpetuará uma situação pretérita inconstitucional, eis que ele traduz a aplicação do artigo 27, § 2º da Lei 10.865/2004, que não encontra qualquer guarida na CF/88. Desse modo, eventual afastamento de sua aplicação, pelo Poder Judiciário, terá o reflexo de não apenas corrigir a inconstitucionalidade citada, mas também a própria inconstitucionalidade das diferentes materialidades e bases de cálculo verificadas entre os regimes cumulativo e não-cumulativo.

Por fim, nada impede que as receitas financeiras sejam tributadas pelo PIS/Cofins, desde que essa incidência alcance todos os contribuintes, por uma questão de isonomia e não-discriminação. Para tanto, a legislação ordinária deverá ser alterada, de modo a acomodar essa incidência para os dois regimes aplicáveis às contribuições.



[1]Nesse sentido: CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 97; CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 495; MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 30ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 236.

[2] “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos”

[3]Tratado de Direito Constitucional, Financeiro e Tributário – Volume III – Os Direitos Humanos e a Tributação: Imunidades e Isonomia. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 399.

[4] Nesse ponto referencio a precisa lição de PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem a base de cálculo apresenta três funções, quais sejam: (1) função mensuradora, de medir as proporções econômicas do fato gerador; (2) função objetiva, destinada a compor a específica determinação da dívida (em conjunto com a alíquota); e (3) função comparativa, de afirmar, confirmar ou infirmar o critério material da hipótese tributária (in Curso de Direito Tributário. 17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 322-329). Desse modo, a adoção da totalidade das receitas, no regime não-cumulativo, aponta que auferir a totalidade de receitas é a materialidade do PIS/Cofins nesse regime. De outra banda, o faturamento enquanto base de cálculo no regime cumulativo confirma a materialidade correspondente, o que realça a disparidade material dos regimes.

PIS/PASEP e COFINS sobre Receitas Financeiras incluindo Tributação das Operações de Hedge e Aspectos Polêmicos dos Efeitos de Variação Cambial

por Carlos Alberto Poças de Lima
Advogado tributarista
Contador e Perito Contábil Judicial – Rio de janeiro – RJ

 

INTRODUÇÃO

Estas contribuições sofreram diversas alterações ao longo dos anos, estando atualmente embasadas nas leis nºs 10.833/2003; 10.865/2004 e 10.029/2004. Cabe acrescentar, que, para determinados segmentos de negócios existem legislações específicas.

A partir da competência de dezembro de 2002 e fevereiro de 2004, respectivamente, para fins de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS era preciso segregar entre o critério de incidência cumulativa e incidência não-cumulativa. Segue a título de ilustração, um quadro comparativo:

Incidência cumulativa

Incidência não-cumulativa

Alíquota de 0,65% para PIS/PASEP

Alíquota de 1,65% para PIS/PASEP

E 3% ou 4% para a COFINS

e 7,6% para a COFINS

Não se pode utilizar crédito

Permitida a utilização de crédito

ASPECTOS GERAIS

De acordo com a Solução da Consulta nº 189, de 28/06/2004, da Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal: “a pessoa jurídica que esteja sujeita à incidência não-cumulativa do PIS/PASEP e da COFINS, em relação apenas a parte de suas receitas deverá apurar crédito exclusivamente em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas”.  Pronunciamento este da Receita Federal em consonância com o parágrafo 7º, artigo 3º, da Lei nº 10.833/2003, o chamado crédito proporcional.

A referida lei ordinária em seu artigo 3º, menciona:

“Do valor apurado na forma do artigo 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

§3º. O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I…

II. aos custos e despesas incorridas, pagas ou creditadas a pessoa jurídica domiciliada no País.

III…

IV. dos bens e serviços adquiridos e dos custos e despesas incorridas a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto nesta lei.

§4º a 6º…

§ 7º. Na hipótese de a pessoa jurídica sujeitar-se à incidência não-cumulativa da COFINS, em relação à parte de suas receitas, o crédito será apurado, exclusivamente, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

§ 10º. O valor dos créditos apurados de acordo com esse artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição”.

Isto quer dizer que o registro é meramente extracontábil, ou seja, simplesmente demonstrado para apuração das contribuições sociais a recolher aos cofres públicos federal.

O Decreto nº 8.426, de 01 de abril de 2015, “restabelece as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições”.

Em seu art. 1º – “Ficam restabelecidos para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público –  PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS  incidentes sobre as receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições”.

O parágrafo 1º – “Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas juridicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS”.

No parágrafo 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio”.

Com o mencionado Decreto, o Decreto nº 5.442, de 09/05/2005, em vigor até 30/06/2015, obedecendo o período de noventena, que deu nova redação ao Decreto nº 5.164/2004 (revogado)estabelecendo que: “ a redução a zero das alíquotas das contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS  aplica-se sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas que tinham pelos menos parte de suas receitas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições e estabeleceu que a redução se aplicava às operações realizadas para fins de hedge, mantendo a tributação sobre os juros sobre o capital próprio (9,25%)”.

Vale ressaltar que tal redução de alíquota surgiu em contrapartida à extinção da possibilidade de apuração de créditos em relação às despesas financeiras decorrentes de empresas e financiamento.

CONCLUSÃO

Assim, o Decreto nº 8.426/2015, por ser tratar de um ato infralegal, não podendo se sobrepor à Lei nº 10.833/03, já que dela retira seu fundamento  de validade, não retirou a eficácia do art. 3º, § 7º, ou seja, a pessoa jurídica que esteja sujeita à incidência não-cumulativa do PIS/PASEP e da COFINS, em relação apenas a parte de suas receitas deverá apurar crédito exclusivamente em relação aos custos, despesas e encargos vinculados a essas receitas.

 Logo, entendo, smj, que as pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não cumulatividade de PIS/PASEP e COFINS poderão descontar como crédito, mediante a aplicação das alíquotas de 0,65% e 4%  sobre o valor das despesas financeiras e das perdas de variação cambial provenientes de operações do instrumento de Hedge, por conseguinte, o referido crédito será deduzido das contribuições a recolher apuradas sobre  as receitas financeiras e/ou ganhos do instrumento de Hedge no mês de competência .

                                                                                                     

 

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