Consequências não tão Evidentes da Declaração de Inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011

por Maurício Barros
Doutor em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP
Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP
Especialista em Direito Tributário pelo IBET/SP
Advogado formado pela PUC/SP
Professor Convidado dos Cursos de Pós-Graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie
Professor Convidado dos Cursos de Pós-Graduação da Fundação Getúlio Vargas em São Paulo (FGV-SP)
Juiz Contribuinte do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo
Membro Efetivo da Comissão do Contencioso Administrativo Tributário da OAB/SP
Diretor da Consultoria Tributária de Gaia Silva Gaede & Associados em São Paulo

 

1. Introdução

 As recentes decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal, que declararam a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011 em controle concentrado de constitucionalidade[1], embora fossem esperadas pela comunidade jurídica brasileira diante das gritantes violações à Constituição Federal contidas no referido acordo, trouxeram duas importantes e talvez não tão evidentes consequências quanto ao desfecho da questão, quais sejam, (a) a inédita delimitação da competência do CONFAZ, por parte do STF, em termos de simples regulamentação do ICMS em nível nacional (e regional) e (b) a função pouco didática da modulação dos efeitos das decisões para casos semelhantes.

 Dessa forma, o presente artigo terá a intenção de tecer brevíssimas considerações sobre essas consequências identificadas nas referidas decisões, que merecem profunda reflexão e certamente trarão consequências sobre as futuras questões envolvendo a competência dos Estados e do CONFAZ para legislar sobre ICMS, sobretudo no tocante à chamada “Guerra Fiscal”.

 Por não ser o tema central do presente artigo e pela limitada extensão dos textos publicados na Revista Eletrônica da ABDF, o Autor deixará de abordar os principais aspectos do Protocolo ICMS 21/2011[2] para focar direta e estritamente nos dois pontos a serem tratados.

 2. Consequência n.º 1: Delimitação da competência do CONFAZ

 A primeira consequência do julgamento das ADINs 4.628-DF e 4.713-DF é a de que, pela primeira vez, o Supremo Tribunal Federal delimitou de forma clara o âmbito de aplicação de convênios e protocolos em matéria de ICMS, ao entender que os protocolos somente podem regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, conforme artigos 199 do Código Tributário Nacional e 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997), bem como que os convênios somente poderiam delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, conforme artigo 155, § 2º, XII, alínea “g”, da CF/1988 e Lei Complementar 21/1975.

 Com efeito, em artigo veiculado na Revista Dialética de Direito Tributário  193, publicado em 2011[3], levantei os problemas formais do Protocolo ICMS 21/2011 e os limites da competência dos Estados e do CONFAZ para tratar de matérias referentes ao ICMS, amparado nas valiosas lições de LUCIANO AMARO[4], MISABEL DERZI[5] e AIRES FERNANDINO BARRETO[6], nos seguintes termos:

 “Primeiramente, sob o aspecto formal, o Protocolo trata de matéria cuja competência não lhe toca, pois em nosso ordenamento os Protocolos e Convênios firmados entre os Estados têm limites constitucional e legal bem delimitados. Em termos gerais, esses veículos normativos são adotados para regulamentar a prestação de assistência para a fiscalização de tributos e permuta de informações, conforme dispõe o artigo 199 do Código Tributário Nacional, ou, especificamente os Convênios, para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, ‘g’ da CF/88 e da Lei Complementar 24/75. Nesse sentido, é a lição de LUCIANO AMARO:
‘Há convênios que são meros acordos entre as diferentes pessoas políticas com vistas à fiscalização ou arrecadação de tributos, à troca de informações de interesse fiscal etc., vale dizer, as matérias previstas no Código Tributário Nacional, art. 7º, caput. Tais convênios compõem as chamadas “normas complementares”, a que se refere o art. 100 do Código, que abaixo iremos comentar.
E há os convênios firmados pelos Estados e pelo Distrito Federal, na forma da Lei Complementar 24/75, como instrumento das deliberações a que se refere o art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição, que, verdadeiramente, inovam o direito tributário, ao definir hipóteses de concessão de isenções, benefícios e incentivos fiscais atinentes ao ICMS, ou sua revogação.
Provisoriamente, esse mesmo instrumento serviu, com o advento da Constituição de 1988, para tratar de normas gerais de ICMS (que a Constituição reserva à lei complementar), até a edição da lei complementar pelo Congresso (ADCT, art. 34, § 8º).’
Especificamente no que toca aos Protocolos ICMS, o artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio 138/97) dispõe especificamente sobre as matérias que podem ser tratadas em seu âmbito, nelas não se incluindo, evidentemente, a alteração da distribuição do ICMS entre os Estados em operações interestaduais:
‘Art. 38. Dois ou mais Estados e Distrito Federal poderão celebrar entre si Protocolos, estabelecendo procedimentos comuns visando:
I – a implementação de políticas fiscais;
II – a permuta de informações e fiscalização conjunta;
III – a fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais;
IV – outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal.
Parágrafo Único – Os Protocolos não se prestarão ao estabelecimento de normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais.’
Dessa forma, resulta claro que os protocolos são veículos destinados a tratar de matérias de cunho meramente administrativo, não ligadas nem mesmo às questões reservadas ao Convênio. Muito embora o inciso IV do artigo 38 preveja a possibilidade de o Protocolo tratar de ‘outros assuntos de interesse dos Estados e do Distrito Federal’, o caput deixa claro que estes “assuntos” se limitam à adoção de “procedimentos comuns”, ou seja, regras voltadas à fiscalização de tributos e permuta de informações, em obediência ao disposto no artigo 199 do CTN. No caso de serem regulamentados assuntos outros, há evidente desrespeito à Lei pelos entes federados.
Tampouco poderia ser invocado o art. 34, § 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias (ADCT)[7], que permite a utilização provisória de convênios para veicular normas gerais de ICMS,  eis que esse enunciado faz menção somente aos convênios, cuja aprovação envolve todos os Estados (muitas vezes exigindo unanimidade) e cujo âmbito de aplicação é muito mais restrito do que os protocolos. Mesmo que considerando a possibilidade de extensão do enunciado do art. 34, § 8º do ADCT aos protocolos, vale lembrar que este dispositivo tem aplicabilidade absolutamente transitória, não se destinando a eternizar a aplicabilidade de convênios para regular o ICMS, em manifesto atentado à legalidade. Se a promulgação da Carta de 1988 marcou a transição de um regime totalitário para um regime democrático pautado na legalidade e na busca pela efetivação de direitos fundamentais, claramente não se prestaria o ADCT para preservar facetas indesejadas daquele regime que se pretendia abandonar, tais como o governo por medidas de gabinete absolutamente antidemocráticas (como era o caso dos decretos-lei). Logo, o regime de exceção dos convênios, com a promulgação da CF/88, passou a ser absolutamente temporário e limitado, como assevera MISABEL DERZI:
‘É preciso registrar que a licença prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988 sofre limitações temporais e materiais.
Temporais porque não podem os convênios interestaduais, firmados pelos Poderes Executivos, se eternizarem, nem se multiplicarem, como vem acontecendo, pela inércia do Congresso Nacional (aliás, desejada pelos Executivos dos Estados-membros), uma vez que o Texto Magno imprimiu inequívoca transitoriedade em sua utilização, como meio de suprir a ausência de lei complementar de normas gerais, dirimidora de conflitos interestaduais.
Materiais porque os convênios interestaduais não se prestam a instituir tributo – inclusive sujeito passivo, contribuinte e responsável – para introduzi-lo na ordem jurídica de cada Estado-membro, pois a autorização precária presente no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estende-se apenas à regulação provisória da matéria própria de lei complementar de normas gerais. Postas tais normas quando e se necessárias, cada Estado-membro, por lei estadual própria, deverá regular o imposto’.
(…)
A inconstitucionalidade formal do Protocolo é tão evidente que nem mesmo o Senado Federal, órgão destacado pela Constituição Federal como o responsável para estabelecer alíquotas máximas e mínimas de certos tributos, poderia veicular as regras objeto do presente estudo. Nesse prisma, vejamos as determinações do art. 155, § 2º, incisos IV e V da CF/88:
‘Art. 155. (…)
(…)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(…)
IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação;
V – é facultado ao Senado Federal:
a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;
b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros’.
Ora, as competências estabelecidas acima, evidentemente, não podem alterar o quadro de distribuição da competência horizontal entre os Estados, não apenas, no caso concreto, em função do inciso VII do mesmo artigo, que determina a aplicação das alíquotas internas nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes do ICMS[8], mas porque não toca ao Senado Federal promover alterações estruturais no ICMS. Mesmo quando a CF/88 o autoriza a fixar alíquotas máximas nas operações internas, essa autorização não lhe permitiria, nos casos de vendas interestaduais a consumidores finais, determinar uma alíquota também para o Estado de destino. No caso concreto, ainda que o Senado Federal estipulasse as alíquotas máximas de 7% e 12% nas operações a consumidores finais em aquisições pela internet, telemarketing ou showroom, seu campo de atuação se resumiria a isso, não lhe sendo facultado estabelecer qualquer alíquota para o Estado de destino. Em semelhante sentido, é a visão de AIRES FERNANDINO BARRETO:
‘Mais complexo é o deslinde dos comandos contidos no art. 155, da Constituição Federal. É que, nesse caso, é facultado ao Senado Federal fixar alíquotas máximas nas operações internas para resolver conflito específico que envolva interesse do Estado (mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros).
Decorre do texto vigente a competência do Senado para fixar ‘alíquotas máximas’ apenas nas operações internas. Não há competência do Senado para fixar alíquotas máximas para outras modalidades de operação, tais como as interestaduais em geral, interestaduais com consumidor final; de importação e de exportação.
Ao Senado Federal não é deferido inovar esse quadro de competências, como preleciona Cléber Giardino, ‘…seja manipulando as categorias de operações constitucionalmente definidas, seja criando-lhes outros desdobramentos…’.
Não pode o Senado inovar criando outras categorias não aludidas pelo Texto Magno. Não lhe é lícito distinguir situações não discriminadas pela Constituição.’” 

Esses argumentos foram referenciados no parecer da Procuradoria Geral da República apresentado nos autos do Recurso Extraordinário 680.089[9], bem como integralmente acolhidos nos votos do relator das ADINs 4.628-DF[10] e 4.713-DF[11], que se baseiam na mesma doutrina, como se depreende de excertos da ementa do julgamento da primeira ADIn mencionada:

 “(…) 4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio nº 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2º, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar nº 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.
(…)
10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.
(…)
15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas” (ADI 4628, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014). 

Com a decisão, o STF deu um passo importantíssimo no sentido de coibir que os Estados, seja por medidas bi ou plurilaterais (via protocolos),seja de forma compactuada (convênios), inovem em matérias sobre as quais não gozam de ampla competência tributária, como é o caso da criação de novas hipóteses de incidência de ICMS não amparadas na CF/88 ou mesmo não previstas em lei complementar. Além disso, as decisões em análise também reconheceram a inaplicabilidade atual do artigo 34, § 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ante a publicação da Lei Complementar 87 em 1996, o que veda qualquer liberdade dos Estados para inovar em termos de incidência do ICMS (salvo no caso de incentivos, nos termos da Lei Complementar 24/1975). Embora o STF já tenha se pronunciado, em outras oportunidades, quanto à inconstitucionalidade formal de convênios, fê-lo, em tais ocasiões, lastreando seu entendimento em violações pontuais à CF/88, como é o caso da ADIn 1601[12], em que se reconheceu a violação, pelo Convênio ICMS 120/96, da competência privativa do Senado Federal para fixar as alíquotas do ICMS, e da ADIn 1089[13], em que a Corte vetou a criação de novas hipóteses de incidência do ICMS, via convênios, antes da edição da Lei Complementar 87/96 (ou seja, durante o período em que os convênios poderiam, provisoriamente, regular o ICMS, nos termos do artigo 34, 8º do ADCT, o que já não ocorre).

 Os reflexos práticos para o posicionamento do STF lançado nas ADINs 4.628 e 4.713 são diversos, sobretudo quanto à criação de novas hipóteses de incidência do ICMS não previstas em lei complementar. É o caso da evolução tecnológica e as novas formas de interação entre os indivíduos pela internet e outros meios de comunicação (na acepção lata da palavra), que vêm despertando o interesse arrecadatório dos Estados sem que haja uma legislação complementar suficiente que o ampare (aliás, em muitas hipóteses, sequer há autorização constitucional para fazê-lo). Em alguns casos, as ações dos Estados (via convênios) como legisladores primários do ICMS são camufladas por “bondades” bastante inusitadas, como é o caso dos Convênios ICMS 72/2006 e 81/2011, que, ao “autorizar” os Estados a conceder remissão parcial do ICMS incidente sobre operações que o Convênio entende tratar-se de “prestações de serviços de comunicação”, aumentaram consideravelmente a amplitude semântica do termo “serviços de comunicação”, para abranger serviços de valor adicionado[14], serviços de meios de telecomunicação, contratação de porta, serviços de conectividade, serviços avançados de internet, locação ou contratação de porta, utilização de segmento espacial satelital, disponibilização de endereço IP, disponibilização ou locação de equipamentos, de infraestrutura ou de componentes que sirvam de meio necessário para a prestação de serviços de transmissão de dados, voz sobre IP (VoIP), imagem e internet[15], independentemente da denominação que lhes seja dada. Essas ampliações da hipótese de incidência do ICMS-Comunicação se deram, que fique bem claro, sem que uma lei complementar dispusesse no mesmo sentido, o que torna os aludidos Convênios indevidas fontes primárias de legislação de ICMS, o que é bem distante da competência absolutamente restrita definida pelo STF nas decisões em análise.

 Outro exemplo, talvez ainda mais flagrante, é o acordo firmado entre São Paulo e Espírito Santo quanto ao ICMS incidente nas importações por conta e ordem e por encomenda efetuadas entre contribuintes de ambos os Estados, materializado no Protocolo ICMS 23/2009. Nesse caso, um simples protocolo teve a audácia de fixar os sujeitos ativo e passivo do ICMS em duas modalidades de operação, tendo como pano de fundo uma tentativa de composição entre os dois Governos estaduais sobre uma situação de crescente contingente de conflitos administrativos e judiciais sobre a questão. Embora a medida, sob o ponto de vista pragmático, tenha ocasionado maior segurança jurídica para importadores, adquirentes e encomendantes de mercadorias no exterior, ao aclarar a posição dos Estados sobre as duas modalidades de importação e proporcionar a remissão e a anistia de débitos pretéritos, salta aos olhos que o veículo normativo eleito foi totalmente inadequado.

 Nesse prisma, a prevalecer a orientação do STF extravasada no julgamento das ADINs 4.628 e 4.713, os aludidos Convênios e Protocolo não passariam em um teste superficial de constitucionalidade formal, ante a exacerbação da competência do CONFAZ e dos Estados para tratar do imposto estadual, simplesmente pelo aspecto formal (impeditivo da veiculação de normas primárias sobre certas matérias).

 Por tudo isso, os casos concretos que deverão ser julgados no STF a partir das decisões objeto do presente artigo, que envolvem o exercício da competência tributária de ICMS via CONFAZ (ou seja, delimitação formal de sua atuação), necessariamente deverão trazer uma leitura da Corte mais restritiva, de modo a vedar quaisquer tentativas dos Estados no sentido de criar ou alterar as hipóteses de incidência do imposto, sobretudo nos casos em que tais hipóteses ainda não estejam previstas em lei complementar e/ou não encontrem guarida na CF/88, eis que a utilização de tais instrumentos normativos é bastante restrita e somente pode voltar-se à troca de informações entre os Estados (protocolos) e incentivos fiscais (convênios), o que nem de longe alcança a criação ou alteração de materialidades do imposto estadual.

 3. Consequência n. º 2: Instabilidade nas relações entre Estados e contribuintes

A segunda consequência importante do julgamento das ADIns 4.628 e 4.713 decorre da modulação dos efeitos dessas decisões.

 Com efeito, o artigo 27 da Lei 9.868/99 determina que, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”. Trata-se da modulação dos efeitos das decisões do STF, que permite que o tribunal decida que a declaração de inconstitucionalidade somente será aplicável para fatos futuros (ou para aqueles que já ingressaram com ação judicial visando não sofrer a incidência da legislação declarada inconstitucional).

 Há dois fundamentos possíveis para a modulação dos efeitos das decisões do STF, quais sejam, a segurança jurídica e o excepcional interesse social. Embora não traga uma fundamentação específica para a decisão sobre a modulação, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das ADINs 4.628 e 4.713 foram determinados “a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”, tendo sido motivada, como se depreende dos debates que se seguiram ao voto do relator, para que se evitasse um “caos”.

 É bem verdade que o instituto da modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade, embora bastante condenável na essência, em alguns casos bastante específicos pode se demonstrar a melhor saída para que se evite um dano ainda maior à sociedade pela retroatividade dos efeitos da anulação da lei julgada. Em tais situações, flexibiliza-se a inconstitucionalidade da lei jugada em conflito com a carta constitucional para se preservar outros direitos, o que é razoável desde que seja bastante fundamentado. É o caso das situações, reguladas pela lei deficiente, que já tenham se estabilizado no tempo, que tenham beneficiado indivíduos ou grupos que agiram de boa fé, ou ainda que já se tornaram irreversíveis (e somente poderiam ser alteradas prospectivamente). Em casos tais, a aplicação excepcional dos efeitos da inconstitucionalidade para o futuro visaria proteger alguns valores bastante caros ao sistema jurídico brasileiro, tais como a segurança jurídica, o interesse social e a boa fé. Tais situações, no entanto, devem ser devidamente comprovadas nos autos dos processos, para que a aplicação da modulação dos efeitos se dê em raríssimas exceções e em casos plenamente justificáveis.

 Certamente, não é o que ocorre com a situação promovida pelo Protocolo ICMS 21/2011. Sem adentrar nos fundamentos que levaram o STF a proclamar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, fato é que esse diploma normativo desde o seu nascimento estava fadado ao insucesso, pois não houve sequer uma voz doutrinária a defender sua higidez constitucional, tamanha a quantidade de violações à Constituição Federal por ele acarretadas. Como amplamente noticiado pela imprensa especializada, desde o momento inicial de sua vigência houve uma enxurrada de ações na justiça combatendo o aludido Protocolo, tendo os contribuintes obtido decisões favoráveis na grande maioria dos Estados signatários do normativo em análise. Tudo isso porque a medida se tratava, flagrantemente, de estratégia de alguns Estados para forçar uma reforma tributária que até hoje não chegou e que dificilmente chegará, tendo em vista todos os problemas que um imposto sobre o valor adicionado de nível estadual acarreta em um sistema tributário de um país com as dimensões e diferenças regionais como o Brasil. Nesse prisma, sequer os Estados signatários, únicos beneficiados com a medida, poderiam alegar sua boa fé, pois, no mínimo, beneficiaram-se de sua própria torpeza ao assinar acordo sabidamente inconstitucional.

 Com efeito, a situação teratológica acarretada pela aplicação do Protocolo 21/2011 não passou despercebida da análise minuciosa do Ministro LUIZ FUX, relator das ADINs 4.628 e 4.713, que chegou a apontar, em seu voto, que “a adoção de tais práticas pelos Estados membros comprometeria por completo a segurança e previsibilidade necessárias aos cidadãos, em geral, e aos contribuintes do tributo, em especial, em razão da multiplicidade de atos normativos que seriam editados relativos ao ICMS”. A modulação dos efeitos da decisão, portanto, é medida absolutamente inexplicável diante dessa assertiva, pois é justamente a possibilidade de deixar impunes os irresponsáveis Estados que assinaram o Protocolo 21/2011 a maior medida para estimular práticas semelhantes no futuro, não obstante o país viver um momento de ampla discussão quanto ao fim da chamada Guerra Fiscal do ICMS, que tanto mal causa à economia e à competitividade brasileira no exterior. Vale lembrar, ainda, que o Protocolo 21/2011 foi publicado em 07/04/2011 e a liminar suspendendo a sua aplicação somente veio a lume em 21/02/2014 (ou seja, quase três anos depois!), o que realça o grande lapso em que uma medida tão contrária aos interesses nacionais perdurou. Parafraseando o Ministro MARCO AURÉLIO nos debates que se seguiram à leitura do voto do relator nos julgamentos – aliás, único voto vencido quanto à modulação das decisões –, ocorreu uma reforma tributária mediante meio impróprio, com transgressão da Carta da República, que surtiu efeitos num determinado espaço de tempo, o que é totalmente inadmissível.

 Desse modo, além da manutenção dos efeitos de uma legislação inequivocamente inconstitucional por quase três anos, a decisão do STF acenou com a possibilidade de que os Estados insatisfeitos com a atual normatização do ICMS ajam de acordo com seus interesses internos e em detrimento da ordem constitucional vigente, que exige a manutenção do equilíbrio entre as unidades federativas, a preservação do pacto federativo, a não-discriminação de produtos e serviços em função de sua origem e destino e a unidade econômica do país. É justamente o que vem ocorrendo há muitos anos com relação à concessão de incentivos fiscais de ICMS de modo unilateral pelos Estados, prática que vem sendo condenada pelo Supremo Tribunal Federal, inclusive mediante a propositura de um rigorosíssimo Projeto de Súmula Vinculante[16] que, caso aprovado, aniquilaria automática e sumariamente os incentivos existentes e inviabilizaria a concessão de novas benesses semelhantes no futuro. Entretanto, a Corte parece ter dado um passo para trás com relação à sua antes firme postura de coibir ações unilaterais dos Estados ao arrepio da Constituição em matéria de ICMS, ao modular os efeitos das decisões das ADINs 4.628 e 4.713, cujo efeito didático poderá não ser o mais adequado.

 4. Conclusão

 Ante todo o exposto, é possível identificar dois efeitos bastante importantes, embora não tão óbvios, decorrentes do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.628 e 4.713: o primeiro, bastante louvável, foi o acerto do STF em delimitar drasticamente a competência dos Estados, via convênios e protocolos, de legislar sobre ICMS. Com a medida, a Corte sinaliza que não mais tolerará a transgressão da Constituição Federal, em matéria de ICMS, por medidas bi ou plurilaterais que tentem criar novas hipóteses de incidência ou mesmo alterar a sistemática constitucional do ICMS, pois apenas será permitido aos Estados formularem acordos sobre pouquíssimas matérias (obrigações acessórias e medidas fiscalizatórias, no caso de protocolos, e incentivos fiscais, no caso de convênios).

 Já o segundo merece as mais severas críticas, pois o STF, ao modular os efeitos das decisões proferidas nas ADINs em comento, também sinalizou que tais ações serão toleradas até que a Corte se manifeste sobre a questão em litígio, o que pode levar anos e fazer com que a medida inconstitucional surta efeitos para além da mera (mas já nefasta) incidência tributária, como é o caso de servir de instrumento de negociação política em propostas de reformas envolvendo o ICMS.

 Resumindo, embora ainda mais cientes de que sua atuação é bastante restrita e de que os atos convencionados à margem da Constituição Federal serão julgados inconstitucionais ao serem analisados pelo STF, os Estados poderão adotar medidas inconstitucionais paliativas para forçar acordos políticos que beneficiem suas posições, com a criação de “bodes na sala” que custarão muito a serem expulsos e deixarão um estrago indelével na unidade federativa do país, como ocorreu com o próprio Protocolo ICMS 21/2011.



[1] Refiro-me às decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.628-DF e 4.713-DF, ambas de relatoria do Ministro Luiz Fux, cujos acórdãos foram publicados em 24/11/2014. Além desses casos, o STF também analisou a questão no julgamento do Recurso Extraordinário 680.089-SE, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, cujo acórdão foi publicado em 03/12/2014 e segue a mesma linha.

[2] Para uma análise mais aprofundada das inconstitucionalidades do Protocolo 21/2011, vide: BARROS, Maurício. “O ICMS no comércio eletrônico e a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011”. In Revista Dialética de Direito Tributário 193. São Paulo: Dialética, 2011, pp. 93-111.

[3] BARROS, Maurício. “O ICMS no comércio eletrônico e a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011”. Op. Cit., pp. 96-99.

[4] AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 12ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 190.

[5] In BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7ª edição, 7ª tiragem. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 99.

[6] Base de cálculo, alíquota e princípios constitucionais. 2ª edição. São Paulo: Max Limonad, 1998, p.70.

[7] “Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, “b”, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria.”

[8] “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

(…)

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele” (grifo nosso).

[12] “ICMS. FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS. COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL. COMPETÊNCIAS E LIMITES DOS ESTADOS. CONVÊNIO 120/96. TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE COM VIOLAÇÃO AO ART. 155, §2º, IV E V DA CONSTITUIÇÃO. VEDAÇÃO AO ESTADO-MEMBRO DE FIXAÇÃO DE REDUTORES POR INVADIR COMPETÊNCIA DO SENADO FEDERAL. LIMINAR DEFERIDA” (ADIn 1601 MC, rel.  Min. ELLEN GRACIE, rel. para acórdão  Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/1997, DJ 19-12-2001 PP-00003 EMENT VOL-02054-01 PP-00132).

[13] “TRANSPORTE AÉREO. ICMS. Dada a gênese do novo ICMS na Constituição de 1988, tem-se que sua exigência no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de norma complementar à própria carta, e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum. Procedência da ação direta com que o Procurador-Geral da República atacou o regramento convenial da exigência do ICMS no caso dos transportes aéreos” (ADIn 1089, rel.  Min. FRANCISCO REZEK, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/1996, DJ 27-06-1997 PP-30224 EMENT VOL-01875-02 PP-00220).

[14] A incidência do ICMS sobre tais serviços, definidos no artigo 61 da Lei 9.472/97, fora expressamente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, que chegou a editar a Súmula 334 sobre o assunto: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”.

[15] A incidência do ICMS sobre a simples disponibilização de meios e locação de equipamentos também já fora rechaçada pelo STJ, como se depreende do julgamento do REsp 945.037/AM, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, DJe de 03.08.2009.

[16] Trata-se da Proposta de Súmula Vinculante n.º 69, cujo teor poderia tornar automaticamente inconstitucionais quaisquer incentivos fiscais concedidos à revelia do CONFAZ, nos seguintes termos:

“Qualquer isenção, incentivo, redução de alíquota ou de base de cálculo, crédito presumido, dispensa de pagamento ou outro benefício fiscal relativo ao ICMS, concedido sem prévia aprovação em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, é inconstitucional.”

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